دکترین حقوق عمومی

حقوق مدنی ( عقود معین) – قسمت شانزدهم

8-5. آثار و احکام  عقد ضمان :

عقد ضمان آثار مخصوص به خود دارد و تابع احکام خاصه ای است که در ذیل به بررسی آن می پردازیم :

1) اقاله یا فسخ عقد ضمان :

سؤال : آیا طرفین عقد ضمان می تواند بدون رضایت مضمون عنه (مدیون اصلی) عقد ضمان را اقاله و به تراضی فسخ کنند؟  

در ضمان اصطلاحی (نقل ذمه به ذمه) طرفین نمی توانند اقاله بدون رضایت مضمون عنه عقد مزبور را اقاله و به تراضی فسخ کنند، زیرا مقتضای اطلاق عقد ضمان نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن است، لذا ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن مشغول          می گردد و اگر طرفین حق داشته باشند بدون رضایت مضمون عنه عقد را فسخ و اقاله کنند، این امر موجب مدیون شدن مجدد مضمون عنه می شود، حال آنکه اراده افراد نمی تواند برای شخص ثالث مسئولیت و تعهد ایجاد کند.

اما اگر ضمان بصورت تضامنی تحقق پیدا کرده باشد، طرفین عقد می تواند بدون رضایت مدیون اصلی آنرا اقاله و فسخ کنند. زیرا در این نوع ضمان، ذمه مضمون عنه بری نشده و ضامن فقط وثیقه برای دین است و مضمون له می تواند هم به مدیون اصلی و هم ضامن رجوع کند. لذا اقاله و فسخ تعهد جدیدی بر مضمون عنه ایجاد نمی کند، پس در اقاله و فسخ حقی نمی توان برای او قائل شد.    

2) موارد فسخ قانونی در عقد ضمان :

سؤال : آیا حکم ماده 456 ق.م. بر عقد ضمان نیز جاری است؟ به عبارت دیگر آیا عقد ضمان دارای تمامی خیارات است؟  

عقد ضمان عقدی است لازم، بنابراین هیچ یک از طرفین جز در موارد قانونی حق فسخ ندارند. از طرفی چون در ضمان (نقل) ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن مشغول می گردد و فسخ موجب مدیون شدن مجدد مضمون عنه می گردد، لذا قانون گذار به موجب ماده 701 ق.م. موارد فسخ را محدود کرده است. چنانچه می گوید : « ضمان عقدي است لازم و ضامن يا مضمون له نمي توانندآن را فسخ كنند مگردر صورت اعسارضامن بطوري كه در ماده 690 مقرراست يا در صورت بودن حق فسخ نسبت بدين مضمون له و يا در صورت تخلف از مقررات عقد» بر این اساس موارد قانونی فسخ در عقد ضمان عبارتند از:

1.   اعسار ضامن : در عقد ضمان ملائت ضامن شرط نیست و عدم مالدار بودن ضامن موجب بطلان ضمان نمی شود. ولی بر اساس ماده 690 ق.م. اگر مضمون له جاهل به عدم ملائت ضامن در حین عقد باشد، می تواند عقد ضمان را فسخ کند.     اینکه مبنای فسخ در ماده 690 ق.م. چیست، دو نظر وجود دارد :

-    برخی معتقدند، مبنای آن تخلف از شرط ضمنی است. بدین توضیح که در عقد ضمان وقتی ضامن، ضمانت مدیون را بر عهده می گیرد، بطور ضمنی دارا بودن ملائت خود را بیان می کند. حال بعد از عقد اگر او به وصف مال دار بودن متصف نباشد، مشروط له (مضمون له) می تواند به استناد خیار تخلف از شرط وصف عقد را فسخ کند.

-    برخی دیگر می گویند، مبنای فسخ در ماده مزبور، قاعده لاضرر است. بدین توضیح که در عقد حکم اولی لزوم آن است ولی اعسار ضامن موجب ورود ضرر به مضمون له می شود که در این صورت شارع مقدس بر اساس حکم ثانوی که قاعده لاضرر است، حکم ضرری (حکم لزوم) را برداشته و اختیار فسخ به مضمون له می دهد.

   سؤال : اگر هنگام عقد ضمان، ضامن معسر و مضمون له جاهل به آن باشد ولی بعد از عقد وضع مالی وی خوب شود، آیا مضمون له حق فسخ خواهد داشت یا نه ؟ در ایجا نیز دو نظر است :

-    برخی معتقدند، در این صورت حق فسخ ساقط می شود، زیرا مبنای فسخ در ماده 690 ق.م. دفع ضرر بود و چون دیگری ضرری بر مضمون له وارد نمی شود، لذا حکم لزوم عقد ضمان دوباره جاری و حق فسخ مضمون له ساقط می شود و این به نفع مضمون عنه نیز هست.  

-    اما برخی دیگر معتقدند، در این صورت نیز حق فسخ همچنان باقی است، زیرا بر مبنای تخلف از شرط ضمنی حق فسخ ایجاد شده و بعد از رفع اعسار، شک داریم که این حق هنوز هست یا نه که در اینجا از اصول عملی استفاده می کنیم و بر اساس قاعده استصحاب، یقین سابق که وجود حق فسخ بود، استصحاب کرده و تردید را بر طرف        می کنیم. (این نظر مشهور فقها است)

2.   وجود حق فسخ در دین اصلی : توضیح  اینکه عقد ضمان، عقد تبعی است و تابع وجود دین است و دین موضوع عقد ضمان نیز ممکن است منشأ قهری یا عقدی داشته باشد، بنابراین چنانچه در منشأ دین حق فسخ وجود داشته و موجب فسخ آن شود به تبع آن عقد ضمان نیز منحل می شود. به عنوان مثال چنانچه بیع نسیه ای که در آن  ذمه مشتری به پرداخت ثمن مشغول است، منعقد شود و سپس طی عقد ضمان، ذمه مشتری به ذمه ضامن منتقل گردد، در این صورت اگر بیع نسیه منحل شود، به تبع آن عقد ضمان نیز منحل می گردد، زیرا در صورت انحلال بیع نسیه، ذمه مشتری (مضمون عنه) بری شده و به تبع آن  ذمه ضامن نیز بری می شود.     

3.   تخلف از مقررات عقد : چنانچه عقد ضمان به صورت مشروط منعقد شده باشد، در صورتی که مشروط علیه تخلف از شرط کند، مشروط له حق فسخ خواهد داشت. به عنوان مثال در عقد ضمان شرط شود که ضامن ماشینش را به عنوان وثیقه بگذارد، که در اینجا ضامن یک تعهد اضافی پیدا کرده است (انعقاد عقد رهن) و اگر بعد از عقد، آن تعهد را انجام ندهد، مضمون له حق فسخ خواهد داشت.   

3) ضمان به غیر جنس دین :

سؤال : آیا ضامن می تواند با تراضی مضمون له جنسی غیر از جنس دین را ضمانت کند؟ به عبارتی دیگر الف مقداری گندم به ب بدهکار است، آیا ضامن می تواند با تراضی با ب (مضمون له) به جای گندم، معادل آن را برنج یا وجه نقد ضمانت کند؟

در پاسخ می توان گفت در این صورت عقد ضمان صحیح است، منتهی در اینجا هم عقد ضمان و هم تبدیل تعهد (به اعتبار تبدیل موضوع دین) خواهد بود که این توافق اشکالی ندارد، زیرا مخالف با اخلاق حسنه، نظم عمومی و قواعد و قوانین آمره نیست. لذا بر اساس ماده 10 ق.م. نافذ و معتبر است. از طرفی این چنین توافقی می تواند راهگشای بسیاری از مشکلات اقتصادی مردم باشد.     

4) چگونگی تضمینات دین سابق در عقد ضمان :

سؤال : با توجه به اینکه با عقد ضمان، ذمه مضمون عنه بری می شود، آیا تضمینات دین سابق به اعتبار خود باقی می ماند یا اینکه تضمینات مزبور ساقط خواهد شد ؟ (این تضمینات ممکن است مشخص باشد مثل کفالت و یا عین باشد مانند وثیقه و رهن)  

در پاسخ به این سؤال نظرات متفاوتی بیان شده است:

-    عده ای معتقدند، تضمینات دین سابق به دین جدید منتقل می شود، زیرا مقتضاي ضمان، انتقال دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن است و مفهوم آن، این است که دین با تمام خصوصیات و شرایط و عوارض و ممیزات خود به ذمه ضامن منتقل می شود. بنابراین وثائق و تضمینات دین کماکان باقی مانده و دین وثیقه دار خواهد بود.

-    برخی دیگر می گویند، با انعقاد عقد ضمان و انتقال دین، تضمینات و وثائق دین مزبور ساقط می شود، زیرا اگر این تضمینات ساقط نشود، نمی توان ادعا کرد که بر اثر عقد ضمان ذمه مضمون عنه بری شده است، چون مال او یا  شخص دیگری در گرو آن دین است و در صورت عدم تأدیه دین توسط ضامن، مال مورد وثیقه ضبط خواهد شد که این خلاف معنی برائت است. بنابراین بعد از عقد ضمان مال مورد وثیقه دین نیز آزاد شده و فک رهن می گردد.

-    نظر قانون مدنی: در این خصوص قانون مدنی ساکت است. ولی برخی از ماده 293 ق.م. استفاده می نمایند و می گویند، همانطور که ماده مزبور در باب تبدیل تعهد مقرر کرده است، تضمينات تعهد سابق به تعهدلاحق تعلق نخواهد گرفت مگر اينكه طرفين معامله آن را صراحتا شرط كرده باشند. بنابراین در عقد ضمان نیز وثائق دین سابق، ساقط شده و مال مورد وثیقه آزاد می شود. البته برخی گفته اند که در عقد ضمان استناد به ماده 293 درست نیست، زیرا ماده مزبور در خصوص تبدیل تعهد است و هر چند ذمه مدیون اصلی، هم در ضمان و هم در تبدیل تعهد بری می شود. ولی مبنای این دو ماهیت حقوقی با هم فرق می کند. توضیح اینکه در تبدیل تعهد، تعهد اول نابود می شود یعنی دین با تمام خصوصیات منتقل  نمی شود، بلکه تعهد دوم جایگزین تعهد اول می گردد. در حالیکه در ضمان دین سابق نابود نمی شود، بلکه از ذمه ای  به ذمه دیگر منتقل می شود.      

5) اثر عقد ضمان بین ضامن و مضمون له :

اثر عقد ضمان این است که با انعقاد عقد، ذمه ضامن مشغول و ذمه مدیون اصلی بری می شود و مضمون له فقط حق رجوع به ضامن را دارد، مگر اینکه ضمن عقد شرط فعلی بر عهده مضمون له آمده باشد. بدین صورت که مضمون له باید ابتدا به مضمون عنه مراجعه و بعد به ضامن مراجعه نماید.   مطلب دیگر اینکه هر چند دینی که بر اثر ضمان در عهده ضامن قرار می گیرد، تابعی از دین مضمون عنه به مضمون له بوده و به دنبال آن آمده است، ولی هرگز پیرو آن نیست و اصالت دارد و طرفین ملزم به شرایط قرارداد خود هستند. به همین جهت است که می توان از دین مؤجل ضمان حال کرد و یا برعکس از دین حال ضمانت مؤجل نمود. در این زمینه ماده 702 ق.م. می گوید: « هرگاه ضمان مدت داشته باشد مضمون له نمي تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن كند اگرچه دين حال باشد » و ماده 703 ق.م. نیز می گوید: « در ضمان حال مضمون له حق مطالبه طلب خود را دارد اگر چه دين موجل باشد »    همچنین در ضمانی که بطور مطلق منعقد شده است، اصل بر حال بودن دین است، مگر اینکه خلاف آن (مؤجل بودن) ثابت شود. ماده 704 ق.م. می گوید: « ضمان مطلق محمول به حال است مگر آنكه به قرائن معلوم شود كه موجل بوده است »

سؤال : آیا می توان ضمان را به صورت موقت منعقد نمود یا نه ؟ به عبارتی دیگر آیا می توان در ضمان مدت تعیین کرد؟ مثلاً ضامن بگوید من تا شش ماه ضامن دین مدیون هستم.    

در ضمان نقل ذمه به ذمه نمی شود مدت تعیین کرد ولی در ضمان ضم ذمه به ذمه می توان پذیرفت که ضمان مدت داشته باشد و اگر مدت تعیین شد، در صورت اتمام مدت ضامن بری می شود. زیرا در این نو.ع ضمان، ضامن به عنوان وثیقه دین است و ذمه مضمون عنه همچنان مشغول به دین است..

سؤال : چنانچه مضمون له، مضمون عنه را بری کند، آیا ضامن بری می شود یا خیر؟  

با توجه به اینکه بعد از انعقاد عقد ضمان، ذمه مضمون عنه بری می شود و مضمون عنه دینی به مضمون له ندارد که بتوان آن را  ابراء کرد. بنابراین طبق ماده 707 ق.م. اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را بري كند ضامن بري نمي شود، مگر اينكه مقصود ابراء از اصل دين باشد. یعنی محرز گردد که منظور مضمون له از ابراء مضمون عنه، ابراء از اصل دین و اسقاط حق مطالبه طلب است که در این صورت چون دین کلاً ساقط می شود و آنچه که در ذمه ضامن بوده، یعنی همان دین مضمون عنه، زایل می گردد و ضامن بری می شود.

6) اثر عقد ضمان بین ضامن و مضمون عنه :

سؤال : ضامن در چه صورت و با چه شرایطی، می تواند به مضمون عنه رجوع کند ؟

با مستفاد از ماده 687 ق.م. می توان گفت که اراده و رضای مضمون عنه تأثیری در انعقاد عقد ضمان ندارد، منتها اگر ضمان با اذن او منعقد شده باشد، ضامن حق رجوع به وی را دارد. و ماده 709 ق.م. می گوید: « ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعد از اداء دين ... » همچنین ماده 720 ق.م. می گوید: « ضامني كه به قصد تبرع ضمانت كرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد » با توجه به مواد فوق ضامن با شرایط ذیل حق رجوع به مضمون عنه را دارد:

1.        در صورتی که عقد ضمان با اذن مدیون منعقد شده باشد.

2.        در صورتی که ضامن دین را تأدیه کرده باشد. 

با توجه به شروط فوق مسائل ذیل مطرح است:

-        اگر ضامن بدون اذن مدیون عقد ضمان را منعقد کند، آیا حق رجوع به وی را  دارد؟

-        ضامن در چه زمانی می تواند به مضمون عنه مراجعه کند؟ آیا از تاریخ انعقاد عقد ضمان یا از تاریخ تأدیه دین؟

-    اگر مضمون له فوت کند و ضامن تنها وارث او باشد و ضامن مالک مافی الذمه خود گردد، طبق ماده 300 ق.م. ذمه اش از دین بری می شود، آیا در این صورت حق رجوع به مضمون عنه را دارد  ؟

سؤال 1: اگر ضامن بدون اذن مدیون عقد ضمان را منعقد کند، آیا حق رجوع به وی را  دارد ؟

در این خصوص قانون حکم صریحی ندارد، فقط ماده 720 ق.م. می گوید: « ضامني كه به قصد تبرع ضمانت كرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد » که مفهوم مخالف آن این است که اگر قصد تبرع نداشته باشد، حق رجوع به مضمون عنه دارد. از طرفی ماده 267 ق.م. می گوید: « ليكن كسي كه دين ديگري را ادا مي كند اگر به اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الا حق رجوع ندارد»             با ترکیب  این دو ماده چهار فرض مطرح می شود : 

1.        چنانچه ضامن با اذن مدیون و با قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع ندارد.

2.        چنانچه ضامن بدون اذن مدیون و با قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع ندارد.

3.        چنانچه ضامن با اذن مدیون و بدون قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع دارد.

4.    چنانچه ضامن بدون اذن مدیون و بدون قصد تبرع ضمانت کرده باشد، در اینجا به ظاهر منطوق ماده 267 با مفهوم مخالف ماده 720 ق.م. در تعارض است. یعنی با مفهوم مخالف ماده 720 حق رجوع دارد ولی با منطوق ماده 267 حق رجوع ندارد.

حل تعارض: بر طبق اصل، هر جا مفهوم مخالف یک ماده با قاعده کلی برخورد داشته باشد و ما را به اصول کلی رهبری نکند، قابل استناد نیست. در اینجا نیز مفهوم مخالف ماده 720 امری استثنائی است، زیرا قصد تبرع داشتن یا نداشتن شخص ثالث نمی تواند دینی برای مدیون نسبت به آنچه ثالث تأدیه کرده، بوجود آورد و آنچه چنین دینی برای مدیون ایجاد می کند فقط اذن او در تأدیه دینش است. بنابراین مفهوم مخالف ماده 720 خلاف اصول کلی حقوقی بوده و قابل استناد نیست و باید به منطوق ماده 267 عمل کرد. نتیجه اینکه اگر ضامن بدون اذن مدیون و بدون قصد تبرع ضمانت کرده باشد، حق رجوع ندارد.

البته این یک استثناء دارد و آن در اداره مال غیر است، یعنی اگر شخصی بدون اذن و بدون قصد تبرع در اداره مال کسی دخالت کند، حق رجوع به او را دارد. منتها با رعایت شرایط مندرج در ماده 306 ق.م.  1. تأخیر در اداره موجب ضرر شود        2. گرفتن اجازه مقدور نباشد. 

سؤال 2: ضامن در چه زمانی می تواند به مضمون عنه مراجعه کند؟ آیا از تاریخ انعقاد عقد ضمان یا از تاریخ تأدیه دین؟

در این خصوص سه نظریه مطرح است :

1.    عده ای می گویند، همزمان با انعقاد عقد ضمان برای مضمون عنه در برابر ضامن دین و تعهد ایجاد می شود. بنابراین ضامن از همان ابتدای عقد می تواند به مضمون عنه مراجعه کند.

2.    برخی دیگر معتقدند، از زمان تأدیه دین توسط ضامن، برای مضمون عنه در برابر ضامن دین و تعهد ایجاد می شود. بنابراین از تاریخ تأدیه دین، ضامن می تواند به مضمون عنه رجوع کند.

3.    برخی هم اعتقاد دارند، از زمان انعقاد عقد ضمان، دین به صورت متزلزل بر عهده مضمون عنه ایجاد می شود و در زمان تأدیه بطور کامل بر ذمه وی مستقر می گردد. به عبارت دیگر تأدیه اثر کشفی دارد یعنی کشف می کند که ذمه   مضمون عنه به ضامن  از زمان انعقاد عقد مشغول بوده است.  

با مستفاد از صدر ماده 709 ق.م. که می گوید: « ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعد از اداء دين ... » ظاهر قانون نظریه دوم را پذیرفته است ولی ذیل همین ماده می گوید: «... درصورتي كه مضمون عنه ملتزم شده باشدكه در مدت معيني برائت او را تحصيل نمايد و مدت مزبور هم منقضي شده باشد رجوع كند» یعنی با شرایط مذکور در این ماده، ضامن حتی بدون تأدیه دین نیز         می تواند رجوع کند. این نظر با نظریه  سوم مطابقت بیشتری دارد. بنابراین از میان نظرات فوق نظریه سوم صحیح تر است.     بعلاوه اگر بپذیریم که تا زمان تأدیه دین، برای مضمون عنه دینی ایجاد  نمی شود، در ای صورت ضمان دوم و ضمان مضمون عنه از ضامن باطل است، زیرا سبب دین ایجاد نشده و مصداق ضمان مالم یجب می شود که باطل است. اما اگر بپذیریم با انعقاد عقد ضمان اول سبب دین مضمون عنه به ضامن ایجاد شدهو این سبب مبتنی بر اذن مضمون عنه بر تأدیه دین به وسیله ضامن است، آن وقت شخص دیگر می تواند از مضمون عنه نزد ضامن، ضمانت کند. و این ضمانت صحیح است،گر چه شرط تحقق کامل دین ، تأدیه مضمون به، توسط ضامن است.    

سؤال 3: اگر مضمون له فوت کند و ضامن تنها وارث او باشد و ضامن مالک مافی الذمه خود گردد، طبق ماده 300 ق.م.  ذمه اش از دین بری می شود، آیا در این صورت حق رجوع به مضمون عنه را دارد  ؟

بله حق رجوع دارد، اما نه از باب تأدیه دین به مضمون له بلکه به قائم مقامی مضمون له می تواند به مضمون عنه رجوع کند. در این خصوص ماده 712 ق.م. می گوید: « هرگاه مضمون له فوت شودوضامن وارث اوباشدحق رجوع به مضمون عنه دارد»

سؤال: آیا ضامن می تواند بعد از پرداخت مضمون به، به مضمون عنه مراجعه نماید یا  تا سررسید دین اصلی حق رجوع ندارد ؟

در پاسخ به این سؤال باید دو فرض را در نظر گرفت :

-    در صورتی که دین اصلی حال باشد : در این فرض قانون مدنی در ماده 716 می گوید: « درصورتي كه دين حال باشد هر وقت ضامن ادا كند مي تواند رجوع به مضمون عنه نمايد هرچند ضمان مدت داشته و موعدآن نرسيده باشد مگرآنكه مضمون عنه اذن به ضمان مؤجل داده باشد » در صدر ماده می گوید هر وقت دین را ادا کند، حق رجوع دارد، زیرا شرط مدیون شدن مضمون عنه به ضامن تأدیه دین اصلی است که تحقق پیدا کرده و از تأدیه دین حال ضرری هم به مضمون عنه نمی رسد، حتی اگر ضمان مؤجل باشد. ولی اگر مضمون عنه به جهت گشایش در کار خود ضمانت از دین حالش را به صورت مدت دار اذن داده باشد، در اینجا اگر ضامن قبل از سررسید ضمان تأدیه کند، حق رجوع تا قبل از موعد ضمان ندارد. زیرا باید طبق توافق عمل نماید و این با فلسفه ضمان که احسان و نیکوکاری است سازگار است.  

-    در صورتی که دین اصلی مؤجل باشد : در این فرض تا موعد دین اصلی قابل مطالبه نیست، چه موعد ضمان با دین اصلی یکی باشد و چه یکی نباشد. البته با توجه به اینکه دین ناشی از عقدضمان اصالت و استقلال دارد باید طبق شرایط قرارداد تأدیه گردد. بنابراین اگر ضامن قبل از سررسید دین اصلی، مضمون به را به مضمون له بپردازد تا حال شدن دین اصلی باید منتظر بماند. چه اگر غیر از این باشد با فلسفه ضمان که همان احسان و نیکوکاری در حق مضمون عنه است، منافات خواهد داشت.   

سؤال: اگر مضمون له فوت کند و ضامن تنها وارث او باشد و ضامن مالک مافی الذمه خود گردد، طبق ماده 300 ق.م.  ذمه اش از دین بری می شود، آیا در این صورت حق رجوع به مضمون عنه را دارد  ؟

بله حق رجوع دارد، اما نه از باب تأدیه دین به مضمون له بلکه به قائم مقامی مضمون له می تواند به مضمون عنه رجوع کند.  

سؤال: اگر مضمون له دین را به ضامن هبه کند، آیا ضامن باز هم حق رجوع به مضمون عنه دارد یا نه؟

بر طبق ماده 806 ق.م. هبه دین صحیح است. ماده مزبور می گوید : « هرگاه داين طلب خود را به مديون ببخشدحق رجوع ندارد»

در پاسخ به این سؤال دو نظر ابراز شده است :

-    عده ای معتقدند، گرچه اثر هبه دین و ابراء یکی است ولی ماهیت این دو با هم متفاوت است. هبه عقد است ولی ابراء ایقاع است. در هبه مدیون مالک مافی الذمه خودش می شود. یعنی مدیون، موهوبه ( دین سابق) را به قائم مقامی طلبکار می تواند از خودش وصول کند و مالک آن شود. بنابراین در فرض مسئله نیز ضامن حق رجوع به مضمون عنه را دارد.

-    برخی دیگر می گویند، هبه دین به مدیون یک نوع ابراء است، زیرا در ابراء می گوید بخشیدم و در هبه دین نیز می گوید بخشیدم و در هر دو نیازی به قبول شخص مقابل نیست. بنابراین همانطور که در ابراء ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد، در اینجا نیز ضامن حق رجوع  ندارد.

میزان دین : اگرضامن به مضمون له كمتر از دين داده باشد زياده بر آنچه داده نمي تواند از مديون مطالبه كند اگرچه دين را صلح به كمتركرده باشد. (ماده713 ق.م.)  همچنین اگر ضامن زيادتر از دين به داين بدهد حق رجوع به زياده ندارد مگر در صورتي به اذن مضمون عنه داده باشد. (ماده 714 ق.م.)

نکته : اگر ضامن با رضايت مضمون له حواله كند به كسي كه دين را بدهد و آن شخص قبول نمايد مثل آن است كه دين را ادا كرده است و حق رجوع به مضمون عنه دارد و همچنين است حواله مضمون له بعهده ضامن. (ماده 710 )

نکته : هرگاه مضمون له ضامن راازدين ابراءكندضامن ومضمون عنه هر دوبري مي شوند. (ماده 718)

نکته : هرگاه مضمون له ضامن را ابراء يا ديگري مجانا دين را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد. (ماده 719)

سؤال: اگر ضامن و مضمون له هر دو دین را ادا کنند، تکلیف چیست ؟

ماده 711 ق.م. می گوید: « اگرضامن دين را تاديه كند و مضمون عنه آن را ثانيا بپردازد ضامن حق رجوع به مضمون له نخواهدداشت و بايد به مضمون عنه مراجعه كند و مضمون عنه مي تواند از مضمون له آنچه راكه گرفته است مسترد دارد»

و ماده 717 ق.م. می گوید: « هرگاه مضمون عنه دين را ادا كند ضامن بري مي شود هر چند ضامن به مضمون عنه اذن در ادا نداده باشد»

با توجه به مواد مزبور، برای پاسخ به سؤال دو فرض را از هم تفکیک می کنیم :

1.    ابتدا ضامن دین را تأدیه و سپس مضمون عنه دین را ادا کند، در این صورت ضامن می تواند به مضمون عنه مراجعه کند، زیرا ضامن بر اساس تعهد خود دین را ادا کرده و شرط رجوع به مضمون عنه که همان تأدیه دین با اذن وی است، محقق شده است. و مضمون عنه نیز می تواند بر اساس قاعده ایفاء ناروا به مضمون له مراجعه کرده و مالی که ثانیاً پرداخته و مضمون له بنحو ناعادلانه آن را دارا شده است را از وی پس بگیرد.

2.    ابتدا مضمون عنه دین را تأدیه و سپس ضامن دین را ادا کند،در اینجا اقدام مضمون عنه به تأدیه دین به مضمون له از موارد ایفای دین از جانب غیر مدیون بوده و اشکالی ندارد و ذمه ضامن را بری می کند. بنابراین ضامن که ثانیاً دین را که وجود نداشته، پرداخته است از موارد ایفای ناروا بوده است. لذا ضامن می تواند به مضمون له مراجعه و مالی که ثانیاً پرداخته و مضمون له بنحو ناعادلانه آن را دارا شده است را از وی پس بگیرد. ولی نمی تواند به مضمون عنه رجوع کند، زیرا ضامن از دو شرط استحقاق حق رجوع، فقط شرط اول یعنی با اذن مدیون ضمانت کند را انجام داده و شرط دوم یعنی ایفای دین، محقق نشده است چون ایفای ناروا کرده است. فقط در یک صورت ضامن می تواند به مضمون عنه مراجعه کند و آن هم وقتی است که مضمون له ورشکست شده باشد و یا به علل دیگر نتواند مال پرداختی را از وی مسترد کند که در این صورت می تواند از باب تسبیب به مضمون عنه مراجعه و مطالبه جبران ضرر کند. زیرا مضمون عنه بدون اذن ضامن اقدام به ایفای ناروای دین نموده و از این طریق سبب ورود زیان به ضامن شده است.