جزوات حقوقی – حقوق مدنی7
حقوق مدنی ( عقود معین) – قسمت چهاردهم
8. عقد ضمان : ( مواد 684 – 723 ق.م. )
8-1. تعریف عقد ضمان : ضمان در معنای لغوی مورد اختلاف است، برخی گفته اند: ضمان مصدر و از کلمه ضمن گرفته شده است، به معنای در برداشتن (چیزی، چیز دیگر را در بر داشته باشد) و برخی دیگر معتقدند که ضمان از کلمه ضمم است، به معنای ضمیمه شدن دو چیز به همدیگر.
در اصطلاح فقهی و حقوقی، عقد ضمان دو معنای عام و خاص دارد. در معنای عام، ضمانت در مال و نفس (كفالت ) است،که شامل عقد ضمان (به معنای خاص)، حواله و کفالت می شود. عقد ضمان به معنای خاص و مصطلح، عقدی است كه به موجب آن کسی، مالی را که بر ذمه و عهده شخصی دیگر است، برعهده گيرد.
تعریف : طبق ماده 684 ق.م. عقد ضمان، عقدی است که به موجب آن شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است، بر عهده می گیرد. در عقد ضمان حداقل سه شخص مطرح است:
1. مضمون عنه، شخصی که از او ضمانت شده (مدیون)،
2. مضمون له، شخصی که به نفع وی ضمانت شده(طلبکار)،
3. ضامن، شخصی که تعهد می کند. (ضامن شخص ثالث بری الذمه است که به موجب عقد ضمان در مقابل شخص طلبکار تعهد به پرداخت بدهی مدیون می کند)
عقد ضمان، با ايجاب ضامن و قبول طلبکار محقق می شود و قبول مديون، لازم نيست. و هر لفظى كه از نظر عرف چنين تعهدى را برساند و بر رضايت دلالت كند، كافى است.
8-2. ماهیت حقوقی عقد ضمان :
در اینکه ماهیت حقوقی عقد ضمان چیست، بین علمای حقوق اختلاف نظر وجود دارد:
§ برخی معتقدند، به محض انعقاد ضمان، دين از ذمه مديون به ذمه ضامن منتقل ميشود. (نقل ذمه به ذمه) زیرا هدف از عقد ضمان کمک به مدیون و نجات وی از بدهکاری است. و قصد طرفینِ عقد ضمان این است که ذمه مدیون اصلی بری و ذمه ضامن مشغول شود. این گروه برای توجیه نظر خود به روایاتی استناد می کنند.
§ برخی دیگر می گویند، انعقاد ضمان، موجب ضمیمه شدن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه می شود.(ضم ذمه به ذمه) زیرا منظور از عقد ضمان تحکیم طلب طلبکار است و وثیقه ای است تا طلب وی کمتر دچار مخاطره شود چون طلبکار هم می تواند به بدهکار اصلی مراجعه کند و هم به ضامن. در اینجا ذمه ضامن به مسئولیت پرداخت دین مدیون اصلی مشغول می شود نه خود دین و ذمه مضمون عنه همچنان مشغول است و ذمه ضامن ضمیمه ذمه او می شود.
§ فقهای عامه نیز معتقدند که عقد ضمان سبب ضم ذمه ضامن به مضمون عنه می شود و ضامن در کنار مدیون اصلی مسئول و متعهد پرداخت دین می گردد.بر این اساس طلبکار هم می تواند به بدهکار اصلی مراجعه کند و هم به ضامن.
§ در قانون مدني با توجه به تعریف مذکور در ماده 698 ، ظاهر این است که به محض انعقاد ضمان، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن مشغول می گردد. بنابراین در سیستم حقوقی ایران عقد ضمان موجب نقل ذمه به ذمه است. البته در در قانون تجارت ايران مطابق ماده 402 اين قانون اصل بر ضمان تضامني است.
سؤال : با توجه به اینکه طبق مواد 684 و 698 قانون مدنی عقد ضمان موجب نقل ذمه به ذمه است، آیا می شود خلاف آن (ضم ذمه به ذمه) را شرط کرد ؟ به عبارتی دیگر آیا نقل ذمه به ذمه مقتضای ذات عقد ضمان است یا مقتضاي اطلاق آن ؟ به بیانی دیگر آیا ماده 698 ق.م. قاعده ای امری است یا تکمیلی؟ در اين مورد نظرات مختلف است :
1. نظر اول، نقل ذمه به ذمه مقتضای ذات عقد ضمان است : طبق این نظر به محض انعقاد ضمان، دين از ذمه مديون به ذمه ضامن منتقل ميشود و اين اثر ضمان مقتضاي ذات عقد را تشكيل ميدهد و تراضي بر خلاف آن هم جايز نيست. این گروه در اثبات نظر خود دلایل فقهی ( لفظی، نقلی/ تاریخی و عقلی) و دلایل حقوقی بیان نموده اند :
الف ) دلایل فقهی :
- دلیل فقهی- لفظی : ضمان از کلمه ضمن است که در تمامی مشتقات (ضامن،مضمون و...) وجود دارد و به معنی در بر داشتن می باشد و ضمان در معنی اصطلاحی، یعنی قبل از عقد، ذمه مدیون دین را در برداشت و بعد از عقد ذمه ضامن آن را در بر می گیرد و ذمه مدیون از دین بری می شود. بنابراین بین معنی لغوی و اصطلاحی هماهنگی وجود دارد.
- دلیل فقهی- نقلی/ تاریخی : طبق مجموعه احادیث و روایات و جاهایی که شارع در مورد ضمان گفتگو کرده است، ضمان نقل ذمه به ذمه بوده است و هیچ حدیث و روایتی نداریم که شارع ضمان ضم ذمه به ذمه را تأئید کرده باشد. به عنوان مثال، روایتی نقل شده که « روزی پیامبر (ص) دید که مردم در مسیری دور میتی جمع شده اند و او را دفن نمی کنند، علت را پرسید، مردم گفتند که میت بدهکار است و طلبکار نمی گذارد که وی دفن گردد. پیامبر (ص) از مردم خواست که کسی ضمانت میت را بر عهده گیرد تا بتوانند او را دفن کنند. و حضرت علی (ع) ضمانت میت را پذیرفت و مرده را غسل و دفن کردند» بر اساس این روایت، ذمه میت به ذمه حضرت علی (ع) منتقل شده است. قانون مدنی در ماده 687 همین مطلب را قبول کرده و مورد حکم قرار داده و می گوید: «ضامن شدن از محجور و ميت صحيح است»
- دلیل فقهی- عقلی : چنانچه در فلسفه ثابت شده است، یک شیء در زمان واحد نمی تواند دو مکان را اشغال کند، و در امور اعتباری نیز یک شیء اعتباری (مثل دین) در زمان واحد نمی تواند دو ذمه را مشغول کند، یعنی دین واحد نمی تواند هم ذمه ضامن و هم ذمه مضمون عنه را مشغول کند، بنابراین از نظر عقلی ضم ذمه به ذمه بوجود نمی آید.
ب) دلایل حقوقی :
برخی از حقوقدانان معتقدند که ضمان ضم ذمه به ذمه، به معنای تعلیق در عقد ضمان است. یعنی اگر کسی بگوید که من ضامنم و منظورش این باشد که اگر مدیون نداد من می پردازم، یعنی عقد ضمان معلق. و با اینکه اکثریت حقوقدانان عقد معلق را صحیح می دانند و برخی دیگر نیز بین دو مورد تعلیق در انشاء و تعلیق در منشأ فرق قائل شده، عقد معلق را در صورتی که تعلیق در انشاء باشد باطل و در صورتی که تعلیق در منشأ باشد صحیح می دانند، با وجود این قانونگذار مستنداً به ماده 699 ق.م. بطلان عقد ضمان معلق را به صراحت اعلام نموده است. بر این اساس می توان گفت علت اینکه قانونگذار عقد ضمان معلق را بطور مطلق باطل دانسته، این است که نمی توان ذمه ای را ضمیمه ذمه دیگر کرد، بنابراین مقنن ضم ذمه به ذمه را صحیح و معتبر ندانسته است، لذا توافق بر آن نیز کلاً باطل است.
2. نظر دوم، دلایل گروه اول را ردّ کرده و نقل ذمه به ذمه را اثر اطلاق عقد ضمان می دانند : برخی دیگر از علمای حقوق می گویند: هر چند منظور قانون مدنی در ماده 698 نقل ذمه به ذمه است، منتها اين اثر اطلاق عقد ضمان است و طرفين ميتوانند با تراضي يكديگر ضمان را ضم ذمه به ذمه كنند. این گروه در اثبات نظر خود دلایل فقهی ( لفظی، نقلی/ تاریخی و عقلی) و دلایل حقوقی گروه اول را ردّ کرده و نظر خود را استدلال می کنند :
- ردّ دلیل فقهی- لفظی نظریه اول : ضمان از کلمه ضمم است نه ضمن که به معنای ضمیمه شدن دو چیز به همدیگر است، در اصطلاح نیز ضمان، ضمیمه شدن ذمه ای به ذمه دیگر است که بین معنی لغوی و اصطلاحی هماهنگی وجود دارد.
- ردّ دلیل فقهی- نقلی/ تاریخی نظریه اول : گروه دوم می گویند روایتی که گروه اول بیان نموده اند هم از لحاظ سند و هم از لحاظ مدلول سند مشکل دارد. بدین صورت که اگر ذمه میت به ذمه حضرت علی (ع) منتقل شده است، دلیلش این است که اساساً امکان رجوع به میت وجود نداشته که طلبکار بتواند به آن رجوع کند، لذا امکان تحقق ضمان ضم ذمه به ذمه وجود نداشته است. بنابراین نمی توان این روایت (حتی در صورت درستی آن) را دلیلی بر تأئید نقل ذمه به ذمه دانست و توافق بر ضمان ضم ذمه به ذمه را باطل دانست. از طرفی روایتی وجود ندارد که ضم ذمه به ذمه را باطل بداند.
- ردّ دلیل فقهی- عقلی نظریه اول : گروه دوم دلیل فقهی- عقلی را با دو دلیل ردّ می کنند: 1. دلیل نقضی (دلیلی که برای نقض نظر دیگر می آورند، یعنی به عقیده طرف مقابل استناد کرده و نظر وی را نقض کند ) 2. دلیل حلّی.
1. دلیل نقضی : گروه دوم به گروه اول می گویند : اگر به این معتقدید که یک شیء نمی تواند در زمان واحد دو مکان را اشغال کند و بر اساس آن یک دین نمی تواند دو ذمه را مشغول کند، پس چرا در باب غصب، تعاقب ایادی را پذیرفته اید، حال آنکه در اینجا نیز یک دین وجود دارد ولی ذمه ایادی غصب را مشغول کرده است. یعنی اگر مال غصبی مثلاً پنج دست بگردد و در نزد پنجمین شخص تلف شود، صاحب مال می تواند به همه آن پنج نفر مراجعه کند.
2. دلیل حلّی : گروه دوم به گروه اول می گویند : ما هم قبول داریم که یک شیء نمی تواند در زمان واحد دو مکان را اشغال کند و بر اساس آن یک دین نمی تواند دو ذمه را مشغول کند، ولی در ضم ذمه به ذمه که بحث مشغول بودن دو ذمه به یک دین مطرح نیست، بلکه در اینجا یک دین است و مسئولیت پرداخت متعدد است. یعنی در واقع دین بر ذمه مدیون اصلی است و ضامن، به موجب عقد ضمان، فقط مسئولیت پرداخت پیدا می کند.
- ردّ دلیل حقوقی : گروه دوم در خصوص رد دلیل حقوقی گروه اول می گویند :
§ اولاً، اینکه مقنن گفته ضمان معلق باطل است، منظور تعلیق در انشاء بوده است و اینکه ضامن بگوید اگر مدیون نداد من ضامنم تعلیق در انشاء و باطل است. ولی طبق نظر حقوقدانان تعلیق در منشأ صحیح است، چنانچه در ادامه همان ماده (699) می گوید : « ... ولي التزام به تاديه ممكن است معلق باشد» یعنی مسئولیت پرداخت می تواند به صورت معلق باشد و این اشکالی ندارد.
§ ثانیاً، ماده 723 ق.م. چنین مقرر کرده است : « ... تعليق به التزام مبطل نيست ...» پس قانونگذار تعلیق در منشأ را پذیرفته است. مثل اینکه کسی التزام به تأدیه دین مدیون را معلق به عدم تأدیه او نماید. بنابراین قانون مدنی در ماده 723 خواسته آن ضمانی را که در عرف عمل می شود را تأئید کند (یعنی مسئولیت پرداخت دین را). لذا نقل ذمه به ذمه در ماده 698 اثر ذاتی ضمان نیست و طرفینِ عقد ضمان می توانند با تراضي ضم ذمه به ذمه ایجاد کنند.
§ ثالثاً دلیلی بر آمره بودن ماده 698 ق.م. نداریم، و اصولاً هر وقت و هر کجا تردید شود که قاعده ای امری یا تکمیلی است، باید اصل را بر این قرار داد که اراده طرفین (در صورتیکه خلاف قانون و اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد) طبق ماده 10 ق.م. حاکمیت دارد و قاعده مردد را قاعده ای تکمیلی دانست (خصوصاً در قانون مدنی)، مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد. بنابراین طرفین می توانند بر خلاف ماده مزبور توافق کرده و ضمان ضم ذمه به ذمه ایجاد کنند.
نظر استاد (دکتر خوش بیان) : ماده 698 از قواعد آمره است و بر خلاف آن نیز نمی شود توافق نمود. زیرا :
- اولاً قانون مدنی ما از فقه شیعه اقتباس شده، لذا این ماده نیز به پیروی از نظرات اکثریت فقهای امامیه، نظریه نقل را پذیرفته است.
- ثانیاً بعد از ماده مزبور ماده 699 آمده و تعلیق در ضمان را باطل دانسته است و ظاهر بر این است که منظور این ماده هم تعلیق در انشاء و هم تعلیق در منشأ بوده که هر دو را باطل اعلام کرده است.
- ثالثاً اینکه آخر ماده می گوید التزام به تأدیه می تواند معلق باشد، دلیلی بر تعلیق در منشأ نیست، زیرا اساساً التزام به تأدیه منشأ نیست، بلکه اثر غیر مستقیم و فرعی عقد ضمان است یعنی مسئولیت پرداخت است ( اثر مستقیم عقد ضمان مدیون شدن ضامن است) بنابراین در عقد ضمان نه انشاء را می توان معلق کرد نه منشأ را و فقط مسئولیت پرداخت را می توان موکول به امر دیگری کرد. مثلاً بگوید ضامنم ولی شش ماه دیگر می پردازم.
نتیجه اینکه قانون مدنی ضمان ضم ذمه به ذمه را نپذیرفته است. یعنی به آن ترتیبی که دین همچنان در ذمه مدیون اصلی باقی بماند و ذمه ضامن نیز به آن مشغول شود. و اگر چنین توافقی شود، بر اساس قانون مدنی عقد ضمان نیست و مشمول ماده 10 قانون مدنی است.
البته ناگفته نماند که در عرف و امور تجاری به علت تسریع در عملیات تجارتی، ضمان ضم ذمه به ذمه پذیرفته شده و عملاً جاری و حاکم در روابط اشخاص است و در قانون تجارت نیز مطابق ماده 402 اصل بر ضمان تضامني است.
8-3. اوصاف و خصوصیات عقد ضمان :
- عقد ضمان از عقود رضایی است و نیازی به تشریفات ندارد.
- عقد ضمان از عقود لازم است. حتی بنابر نظر مشهور نمی توان آن را اقاله کرد، چون موجب مدیون شدن مجدد مضمون عنه می شود که خلاف اصول و قواعد حقوقی است.
- عقد ضمان از عقود عهدی است.
- عقد ضمان از عقود تبعی است و تابع وجود دین مضمون عنه به مضمون له است.
- عقد ضمان عقدی معوض است. تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون عنه در برابر یکدیگر با هم انجام می شود.
- عقد ضمان از عقود مبتنی بر مسامحه است نه معامله، بر این اساس علم اجمالی به موضوع و طرف قرارداد به شرطی که قابل تعیین باشد، کفایت می کند. همچنین در ضمان خیار غبن و خیار تبعض صفقه وجود ندارد.
8-4. شرایط اساسی و اختصاصی عقد ضمان :
الف ) شرایط اساسی عقد ضمان: ضمان عقد است، بنابراین همانند سایر عقود باید شرایط اساسی صحت معامله ( قصد و رضا، اهلیت، معین بودن موضوع و جهت مشروع) را داشته باشد. البته برخی از این شرایط در عقد ضمان کم رنگ تر، مثل جهت معامله که در ضمان کاربرد ندارد، زیرا ضمان مبتنی بر مسامحه است نه معامله. و برخی پرنگ ترند مثل قصد و رضا که باید منجز باشند و قصد نباید معلق باشد، زیرا بنا بر حکم صریح ماده 699 ق.م. تعلیق در عقد ضمان اعم از تعلیق در انشاء و تعلیق در منشأ هر دو باطل است. با اینکه در عقد ضمان حداقل سه شخص مطرح است، یعنی مدیون (بدهکار)، صاحب حق (طلبکار) و ضامن، ولی عقد ضمان توسط دو شخص انعقاد می گردد، یک طرف طلبکار (بعد از عقد مضمون له گویند) و طرف دیگر ضامن می باشد و مدیون اصلی (بعد از عقد مضمون عنه گویند) در انعقاد عقد دخالتی نداشته و رضای وی تأثیری در عقد ندارد. در این زمینه ماده 685 ق.م. می گوید: « در ضمان رضاي مديون اصلي شرط نيست » البته اگر ضمان بدون رضای مدیون منعقد گردد، دیگر ضامن پس از تأدیه دین نمی تواند به مدیون مراجعه کند.
1. اهلیت طرفین : همانطور که گفته شد، عقد ضمان با اراده ضامن و اراده مدیون محقق می شود که باید دارای اهلیت باشند. یعنی هر دو بالغ، عاقل، رشيد و صاحب اختيار باشند. و از آنجایی که مدیون نقشی در تحقق عقد ضمان ندارد، بنابراین اهلیت مدیون نیز مطرح نیست چنانچه ماده 687 ق.م. می گوید: «ضامن شدن از محجور و ميت صحيح است»
در خصوص اهلیت طرفین قانون مدنی در ماده 686 ق.م. می گوید: « ضامن بايد براي معامله اهليت داشته باشد » و از اهلیت مضمون له سخنی به میان نیاورده است، ولی به این معنی نیست که اگر مضمون له اهلیت نداشت، اشکالی ندارد، بلکه در عقد ضمان اهلیت طرفین شرط صحت است، زیرا در عقد کسی می تواند قصد انشاء داشته باشد که دارای اهلیت باشد. بعلاوه همانطور که ضامن تعهدی را به عهده می گیرد و برای متعهد شدن وی اهلیت لازم است، مضمون له نیز باید این تعهد را قبول کند و این یعنی مداخله در امور مالی خود که مستلزم داشتن اهلیت است.
سؤال : آیا در عقد ضمان، مضمون له نیز باید اهلیت داشته باشد یا خیر ؟
در پاسخ به این سؤال باید اهلیت مضمون له را در ضمان نقل ذمه به ذمه و ضمان ضم ذمه به ذمه بررسی نماییم:
- اهلیت مضمون له در ضمان ضم ذمه به ذمه : در این نوع ضمان چون عقد ضمان، وثیقه دین شده و سبب تحکیم پشتوانه طلب مضمون له می گردد، لذا اگر مضمون له سفیه یا صغیر ممیز باشد، عقد صحیح بوده و نیازی به تنفیذ قیم یا سرپرست ندارد. زیرا در اینجا عقد کلاً به نفع مضمون له بوده و ضرری بر آن متصور نیست. همینطور اگر مضمون له ورشکسته بود باز عقد ضمان صحیح است، چون به نفع طلبکاران می باشد.
- اهلیت مضمون له در ضمان نقل ذمه به ذمه : شاید تصور شود که در این نوع ضمان هم لزومی بر اهلیت داشتن مضمون له نیست، چون در دین که تغییری حاصل نمی شود و طلبِ طلبکاری از بین نمی رود و فقط از دین ذمه مدیون به ذمه ضامن منتقل می شود و در اینجا نیازی به ارزیابی ضرر و نفع خود ندارد. ولی باید گفت که در این نوع ضمان، طلب مضمون له از مدیون اصلی از بین می رود و به ذمه ضامن منتقل می شود و با توجه به اینکه شخصیت افراد با هم متفاوت است و تشخیص اینکه کدام خوش حساب تر و کدام متمول تر است، نیاز به اهلیت دارد، لذا برای انعقاد این نوع ضمان باید مضمون له رشید باشد و اگر مضمون له صغیر ممیز یا سفیه باشد، عقد ضمان غیر نافذ بوده و نیاز به تنفیذ سرپرست یا قیم دارد.
2. موضوع عقد ضمان : موضوع عقد ضمان باید معین باشد، یعنی در بين موضوعات متعدد که داراي وصف و مقدار و جنس معلوم هستند يکي از آنها که مورد ضمان است مشخص باشد و هيچ ترديدي نباشد. در صورت مردد بودن دین به علت عدم تحقق قصد عقد ضمان باطل است. به عنوان مثال مدیون سه دین دارد، دین یک میلیون ریالی،دین دو میلیون ریالی بی وثیقه و دین دو میلیون ریالی با وثیقه. در اینجا ضامن باید معین کند که ضامن کدام دین است، والا ضمانت باطل است. در این زمینه ماده 694 ق.م. می گوید: «... ليكن ضمانت يكي از چند دين بنحو ترديد باطل است»
اما در ضمان لازم نیست که موضوع ضمان از جمیع جهات معلوم باشد و علم اجمالی به آن کافی است، زیرا عقد ضمان از عقود مبتنی بر مسامحه است نه معامله، در این زمینه ماده 694 ق.م. می گوید: « علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط ديني كه ضمانت آن را مي نمايد شرط نيست بنابراين اگركسي ضامن دين شخص بشود بدون اينكه بداند آن دين چه مقداراست ضمان صحيح است... »
3. مشروعیت جهت : ضمان از عقود تبعی است، یعنی تابع وجود دین است، و عقد مستقلی نیست از این جهت مشروعیت جهت در آن کاربرد ندارد. ولی دین مورد ضمان باید ناشی از عمل مشروع باشد، والا ضمان باطل است. به عنوان مثال اگر کسی ضامن قماربازی شود که در بازی قمار را باخته، این ضمانت باطل است و طلبکار که طلبش ناشی از برد در قمار است، نمی تواند به ضامن مراجعه کند، زیرا دین موضوع ضمان از راه مشروع حاصل نشده است. بنابراين، از دين يا تعهدي که از راه نامشروع به وجود آمده باشد نمي توان ضمانت کرد.
سؤال : آیا اشتباه در شخصیت متعاقدین و مدیون تأثیری در عقد ضمان دارد ؟
در عقد ضمان شخصیت ضامن و مضمون له و مضمون عنه علت عمده عقد نیست، بنابراین اشتباه در شخصیت هر یک از آنها اثری در قرارداد ضمان ندارد. گرچه در انعقاد ضمان ملائت یا عسرت ضامن غالباً مدنظر قرار می گیرد ولی این موضوع علت عمده عقد نیست. ضامن ممکن است بر مبنای احسان دین بدهکار را بر عهده بگیرد، بدون اینکه حتی شناختی از بدهکار و طلبکار داشته باشد. در این خصوص ماده 695 ق.م. می گوید: « معرفت تفصيلي ضامن به شخص مضمون له يامضمون عنه لازم نيست »
سؤال : آیا ملائت ضامن در انعقاد ضمان دخالتی دارد ؟
در عقد ضمان ملائت ضامن شرط نیست و عدم مالدار بودن ضامن موجب بطلان ضمان نمی شود. ولی بر اساس ماده 690 ق.م. اگر مضمون له جاهل به عدم ملائت ضامن در حین عقد باشد، می تواند عقد ضمان را فسخ کند. اما هرگاه ضامن در موقع انعقاد عقد ضمان، توانایی تأدیه طلب طلبكار را داشته باشد؛ اگرچه پس از ضامن شدن فقير شود، مضمون له نمى تواند عقد ضمان را بر هم بزند و طلب خود را از مدیون اصلی مطالبه نمايد. همچنين است اگر در آن موقع نتواند طلب او را بدهد، ولى طلبكار بداند و به ضامن شدن او راضى شود.
ماده 690 ق.م. می گوید: « درضمان شرط نيست كه ضامن مال دار باشد ليكن اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمكن ضامن جاهل بوده باشد مي تواند عقد ضمان را فسخ كند ولي اگرضامن بعد از عقد غيرملي شود مضمون له خياري نخواهد داشت »
ب ) شرایط اختصاصی عقد ضمان (شرایط اختصاصی مورد ضمان) : در عقد ضمان افزون بر شرایط عمومی صحت معامله، قانوگذار شرايط ديگری نيز مطرح است كه فقدان آن موجب بطلان عقد ضمان خواهد شد. اين شرايط عبارتند از:
1. مورد ضمان باید مال باشد : و مال چیزی است که ارزش معاوضه و داد و ستد داشته و قابل تقویم به پول باشد. بنابراین آنچه که مالیت نداشته باشد، نمی تواند موضوع عقد ضمان قرارگیرد. پس تعهدات غیر مالی زن و شوهر در قبال هم، مثل حضانت، قابل ضمانت نیستند.
2. مورد ضمان باید قابلیت تعلق به ذمه را داشته باشد (کلی باشد) : یعنی مال در عقد ضمان باید به صورت کلی باشد تا قابل بر ذمه قرار گرفتن باشد. لذا اگر کسی تعهد بر رد عین مال داشته باشد، ضمانت از آن صحیح نیست. زیرا عین خارجی در ذمه قرار نمی گیرد. به عنوان مثال نمی توان ضامن امینی که تعهد به رد عین مال را دارد، شد. زیرا امین تعهد بر ردّ عین مال است و آن مال عین خارجی و در تصرف امین است و ضامن نمی تواند وی را از تصرف بر آن عین منع کند و آن را به طلبکار ردّ نماید.
3. مورد ضمان باید هنگام عقد موجود باشد : در حال انعقاد ضمان ، دين بايد بر گردن بدهكار ثابت باشد. خواه اين ثبوت به صورت مستقر باشد؛ مانند قرضى كه گرفته است، و يا متزلزل باشد؛ همانند معامله بيع خيارى كه خريدار و فروشنده در آن، از حق فسخ معامله برخوردارند. در هر دو مورد مستقر و متزلزل دين برعهده مديون ثابت است. ولى اگر بخواهد در آينده قرض بگيرد و يا به شكلى زير دين برود، ضمانت چنين دينى به دليل عدم ثبوت آن صحيح نيست. بنابراین، اگر ضامن بگويد: «به فلان شخص قرضى بده يا به صورت نسيه چيزى بفروش ، من ضامن هستم»، اين ضمانت صحيح نيست. گاهی در هنگام انعقاد ضمان، دين وجود ندارد، ولی سبب آن ایجاد شده است، که در این صورت نیز ضمانت صحیح است. بنابراین چنانچه دين مورد ضمان محقق نشده باشد و يا سبب آن نيز به وجود نيامده باشد ضمان از آن، ضمان مالم يجب و باطل است.
در این زمینه ماده 691 ق.م. می گوید: « ضمان ديني كه هنوز سبب آن ايجادنشده است ،باطل است » که مفهوم مخالف آن می شود : « ضمان ديني كه سبب آن ايجاد شده است، باطل نیست »
البته لزوم دين مورد ضمان، شرط اساسي نيست. بنابراین از ديوني که سبب آنها جايز است نيز مي توان ضمانت کرد. به عنوان مثال ضمان از مال جعاله، پيش از انجام کار، صحيح است هر چند سبب دين در اينجا، عقد جعاله است که عقدي جايز مي باشد.
جواد شعوری