دکترین حقوق عمومی

حقوق مدنی ( عقود معین) – قسمت هشتم

مسائل مربوط به تقسيم :

1.    تقسيم ملك از وقف (تقسیم ملک طلق از وقف): در مال غير منقول كه حصة مشاعي از آن وقف است هر چند بر اساس مشاع بودن مال، هر ذره از ذرات متعلق به كليه شركاء است، معذالك اين امر مانع از تقسيم ملك از وقف نيست. بنابراین مالک ملک طلق می تواند تقاضای تقسیم نماید، ولی اگر متقاضی متولی مال موقوفه باشد یا موقوف علیهم تقاضای تقسیم کنند، پذیرفته نیست. زیرا وقف از مال طلق ضرری نمی بیند و مالک ملک طلق است که از شریک وقفی متضرر می شود.  

همچنین تقسيم مال موقوفه بين موقوف عليهم جايز نيست. زیرا در وقف، اصل مال حبس مي شود و نقل و انتقال آن جايز نيست و فقط منافع آن در اختيار موقوف عليهم قرار مي گيرد. ماده 597 ق.م. به همين لحاظ تقسيم موقوفه را بين موقوف عليهم منع كرده است.

در وقف خاص نیز موقوف علیهم نمی توانند مال موقوفه را تقسیم کنند، زیرا اولاً استفاده از منافع مال موقوفه فقط تا پایان عمر در اختیار موقوف علیهم است و تقسیم با این استفاده تا پایان عمر منافات دارد، زیرا تقسیم الزام آور است و باید تا ابد به آن پایبند بود. ثانیاً موقوف علیهم مالک عین نیستند که آن را تقسیم نمایند بلکه فقط مالک منافع آن هستند.  

2. وجود حق ارتفاق در مال مشترک : در موردي كه شخصي داراي حق ارتفاق در ملك مشاع متعلق به ديگران مثل حق عبور يا مجراي آب مي باشد، وجود اين حق نمي تواند مانع تقسيم مال مشاع باشد، ولي در عين حال تقسيم مال مشاع نيز نبايد موجب از بين رفتن حق ارتفاق گردد ( ماده 604 ق.م ).

3. وجود مستأجر در مال مشترک : مستأجر مال مشترک نمی تواند مانع تقسیم مال مشاع گردد. منتهی بعد از تقسیم گرچه سهم شرکاء متمایز شده ولی چون عقد اجاره سابق بر تقسیم است، لذا اجاره تا زمانی که مدتش منقضی نشده است، به قوت خود باقی است و مستأجر می تواند از عین مستأجره استفاده کند. 

آیا مرتهن می تواند مانع تقسیم شود؟ راهن نمی تواند تصرفی در مال مرهونه انجام بدهد که در تضاد با حق مرتهن باشد، مثلاً آن را بفروشد، با این حال مرتهن نمی تواند مانع از تقسیم مال مشترک شود، زیرا حق مرتهن بعد از تقسیم نیز همچنان به قوت خود باقی است.

4. تقسيم اجباري بخشي از مال مشاع : در مواردي كه اموال متعددي به صورت مشاع هستند ، مثل خانه و باغ و زمين ، هر گاه درخواست تقسيم در مورد يكي از اقلام مشاع صورت گيرد و دادگاه در اين مورد خاص اجباري به تقسيم كند، اين امر ملازمه با تقسيم ساير اقلام ندارد. بنابراين ممكن است ساير اجزاء مال مشاع به حال خود باقي بماند ( ماده 596 ق. م ) .

5. تقسيم منافع ( مهايات) : تقسيم منافع اين است كه شركا منافع مال مشترك را به اعتبار مكان يا زمان بين خود تقسيم كنند. تقسيم به اعتبار زمان مثل اينكه در مورد يك آپارتمان مشاع توافق كنند كه هر يك از شركا به مدت يك سال در اين آپارتمان سكني گزينند. تقسيم منافع به اعتبار مكان در موردي است كه در يك خانه دو طبقه، شركا توافق كنند كه يكي در طبقه پائين و ديگري در طبقه فوقاني سكني گزينند. سؤال این است که آیا تقسیم منافع الزام آور است یا خیر؟

در پاسخ باید سه حالت را فرض کرد که از این سه حالت یکی الزام آور است :

الف) شرکاء هم در عین و هم در منافع شریک هستند و عین قابل تقسیم است : مثلاً خانه ای دو واحدی و مستقل از هم که مال دو برادر است و آنها هر کدام توافق می کنند که هرکدام در یک طبقه بنشیند. در این صورت الزام آور نیست، زیرا در اینجا اصل مال مشاع است و فقط توافقی بر نوع استفاده از آن صورت گرفته است، بنابراین هر یک از شرکاء می تواند از توافق خود برگردد. همچنین تعیین مدت نیز سبب لزوم این توافق نمی شود و قبل از انقضاء مدت هر یک از شرکاء  می توانند این توافق را برهم بزنند.  

ب) شرکاء در عین و منافع شریک هستند، اما عین قابل تقسیم نیست : مثلاً مال مشترک آپارتمان کوچکی است که فقط یک خانواده می توانند از آن استفاده کنند و شرکاء توافق می کنند که شش ماه یکی و شش ماه بعد شریک دیگر در آن زندگی کنند. این تقسیم بندی نیز الزام آور نیست . دلیل عدم الزام آور بودن در دو فوق این است که اصل مال همچنان به صورت مشاعی است و حالت ضرری مال مشترک نیز پابرجاست.

البته در دوحالت قبل اگر شرکاء نخواهند عین را تقسیم کنند، هریک می توانند به دادگاه مراجعه نموده و الزام شریک را به تقسیم منافع از دادگاه درخواست نمایند و دادگاه نیز می تواند طی حکمی قرار بگذارد که شرکاء طبق توافق از مال مشترک استفاده نمایند که این حکم تا زمانیکه شرکاء تصمیم به فروش مال مشترک نگرفته اند، الزام آور است. 

ج) شرکاء فقط در  منافع شریک هستند : مثلاً منافع عين مستأجره كه به مدت 5 سال متعلق به دو نفر مستأجر است، در اين صورت مستأجرين مي توانند به تراضي و يا از طريق دادگاه منافع را تقسيم كنند و بقاء بر اين تقسيم الزامي است.

 6. تقسيم تركه قبل از اداء دين : وجود دين براي متوفي علي الاصول مانع تقسيم تركه توسط ورثه نيست. معذالك براي حفظ حقوق طلبكاران تضميناتي پيش بيني شده است.

در موردي كه ميزان ديون متوفي بيش از ارزش ماترك است، حق ورثه نسبت به تركه يك حق صوري است. در واقع اموال متوفي متعلق به حق طلبكاران است و ورثه نفعي در قبول تركه ندارند. معذالك در همين مورد نيز ورثه ، مالك تركه محسوب مي شوند، زيرا ارث از موجبات انتقال قهري اموال به ورثه است. اما در موردي كه ميزان ديون شخص متوفي كمتر از ماترك او است و ورثه ماترك را قبول مي كنند، طلبكاران بايد تضميناتي براي وصول طلب خود داشته باشند. حق طلبكاران نسبت به تركه نه حق مالكيت و نه حق رهن است، ولي مي توان گفت كه تركه متوفي تضمين پرداخت ديون او است ولي اين حق مانع از تقسيم تركه بين ورثه نيست به شرط اينكه پرداخت ديون متوفي را به عهده گيرند. ماده 606 قانون مدني نيز به پيروي از همين نظر، وجود دين را مانع تقسيم ندانسته و صحت تقسيم را پذيرفته است. زيرا اگر ورثه پرداخت ديون را به عهده گيرند و يا موجبات تاديه دين را فراهم سازند، دليلي براي ابطال ساختن تقسيم نيست. تقسيم يك توافق قراردادي است و بايد حتي الامكان از اينكه در معرض نقض قرار گيرد اجتناب شود. طبق ماده 606 : « هر گاه تركة ميت قبل از اداء ديون تقسيم شود و يا بعد از تقسيم معلوم شود كه بر ميت ديني بوده است ، طلبكار بايد به هريك از وراث به نسبت سهم او رجوع كند و اگر يك يا چند نفر از وراث معسر شده باشد، طلبكار مي تواند براي سهم معسر يا معسرين نيز به وراث ديگر رجوع نمايد . »

7. تقسيم طلب :  قانون مدنی در تعریف شیء مشاع می گوید این شیء می تواند عین یا منفعت یا طلب یا حق باشد. در خصوص تقسیم طلب سؤالی که مطرح می شود، این است که اگر شرکاء قبل از توافق بر تقسیم طلب نسبت به سهم خود به بدهکار مراجعه کنند و قسمتی از طلب را وصول نماید، آیا همزمان با آن تقسیم هم صورت می گیرد یا خیر؟ در پاسخ این سؤال دو نظریه بیان گردیده است :

1.    یک نظر می گوید، هر شریکی می تواند نسبت به سهم خود مراجعه کند و سهم خود را از طلب وصول کند که در این  صورت تقسیم هم انجام می پذیرد، بنابراین هر گاه شریکی نسبت به سهم خود به بدهکار مراجعه کرد و طلبش را وصول نمود دیگر نیازی به تقسیم نیست و مال وصول شده تماماً برای شریک وصول کننده می باشد.

2.    نظر دیگر معتقد است که در این صورت تقسیم صورت نمی گیرد و آن مال وصول شده کماکان به حالت اشاعه بوده و شریک وصول کننده حق تصرف در آن را ندارد، زیرا متعلق به همه شرکاء است و تصرف در آن نیاز به اذن سایر شرکاء دارد. این نظر اکثر حقوقدانان است، زیرا می گویند تقسیم نیاز به تراضی دارد و چون در اینجا که شریک خودش رأساً سهم خود را وصول می کند، قبلاً تراضی نبوده لذا طلب وصول شده به حالت اشاعه باقی خواهد ماند.

 

5. عقد ودیعه (امانت):

5-1. تعریف : ( مواد 607 – 634 ق.م. ) طبق ماده 607 ق.م. ودیعه عقدی است که در آن یک نفر مالی را به دیگری       می سپارد تا وی مجاناً آن را نگهداری نماید. به کسی که مالش را به ودیعه می گذارد مودِع یا مالک یا ودیعه دهنده ؛ کسی که به ودیعه می گیرد، مستودِع یا امین می گویند.

نکات مهم در این تعریف عبارتند از :

-     ودیعه عقد است، مانند هر عقد دیگری شرایط اساسی صحت معاملات باید رعایت شود. بنابراین با ایجاب و قبول محقق می شود و برای ایجاد آن طرفین باید دارای اهلیت باشند. حال چنانچه ودیعه گیر مالی را از محجور تحویل گرفت، باید آن را به ولی یا سرپرست وی تحویل نماید و اگر به خود محجور تحویل داد، ید امین از مسئولیت خارج نیست و اگر مال تلف شود وی ضامن است.  

-     در تعریف از کلمه «یک نفر» استفاده شده است، که مسامحه ای صورت گرفته و منظور این نیست که ودیعه بین اشخاص حقیقی منعقد می شود بلکه اشخاص حقوقی نیز می توانند عقد ودیعه منعقد نمایند.

-     در تعریف آمده است «مال خود را » و مال به شیئی گفته می شود که دارای ارزش بوده و مورد داد و ستد قرار گیرد، بنابراین اشیائی که به آنها عرفاً مال اطلاق نمی شود قابل تودیع نیستند.

سؤال : آیا شناسنامه و یا آلبوم خانوادگی که مورد داد و ستد قرار نمی گیرند، می تواند مورد امانت قرار گیرند؟

با توجه به تعریف ودیعه در ماده 607 ق.م. این اشیاء نمی توانند مورد عقد ودیعه قرار گیرند، زیرا در تعریف آمده است «مال خود را » و مال به شیئی گفته می شود که دارای ارزش بوده و مورد داد و ستد قرار گیرد و این اشیاء مورد داد ستد قرار نمی گیرند. شاید دلیل آن به این جهت است که اگر تلف شوند مثل یا قیمت برای آنها قابل تقویم نیست، درحالی که در عقد ودیعه اگر مورد ودیعه با تعدی و تفریط امین تلف گردد، امین باید مثل یا قیمت آن را به مودع (مالک) بدهد. بنابراین عقد ودیعه بر روی اشیائی مانند شناسنامه صحیح نیست و مشمول ماده 10 ق.م. قرار می گیرند.

ولی باتوجه به ماده 674 ق.م. می توان گفت که این اشیاء نیز قابل تودیع هستند، زیرا در این ماده شیء مورد امانت توسعه داده شده و می گوید اگر کسی مالی به دیگری بدهد یا هر نوشته یا سندی... به این ترتیب این اشیاء نیز قابل تودیع بوده و در صورت تلف خسارت به مالک پرداخت می گردد. 

-     در تعریف آمده «خود را» و این شبهه ایجاد می شود که آیا مال غیر را نمی شود به امانت داد؟ این شبهه نیز قابل رفع است، با توجه به ماده 609 ق.م. که می گوید کسی می تواند مال را به ودیعه گذارد که مالک یا قائم مقام یا از طرف مالک مجاز باشد، بنابراین اگر کسی مال دیگری را در اختیار داشته باشد و صراحتاً یا ضمناً اجازه داشته باشد می تواند برای حفاظت بیشتر آن را به دیگری تودیع کند.

-     در تعریف گفته که «به دیگری می سپارد» بنابراین در ودیعه عمل سپردن باید صورت گیرد و منظور از سپردن قبض و اقباض نیست و نمی توانیم بگوییم قبض از ارکان ودیعه است مثل هبه و... پس عمل سپردن یعنی اینکه مستودع متوجه امانت بودن آن مال شود. بر این اساس اگر کسی وارد رستوران شد و پالتوی خود را به چوب رخت آویخت، آن عمل سپردن نیست. همینطور اگر کسی در حمام یا استخر لباس خود را در کمد گذاشت، عمل سپردن صورت نگرفته است.

-     در تعریف آمده «مجاناً نگهدارد» یعنی عقد ودیعه یک عقد مجانی است. پس آیا شرط عوض موجب بطلان آن خواهد شد یا خیر؟ در این خصوص نظرات مختلفی بیان شده است :

§     برخی می گویند، مجانی بودن از خصوصیات ذاتی عقد ودیعه است و شرط عوض موجب بطلان آن است، زیرا شرط خلاف مقتضای عقد است. و در توجیه آن می گویند عقد ودیعه مبتنی بر احسان و یاری است و به هر حال کسی که احسان می کند انتظار پاداش و عوض ندارد.

§     عده ای دیگر می گویند، آنچه که مسلم است مجانی بودن عقد ودیعه  از خصوصیات ذاتی آن نیست، بلکه خصوصیت ذاتی ودیعه استفاده از خدمات امین است. بنابراین اگر عقد ودیعه بدون قید و شرط منعقد شود امین مستحق چیزی نخواهد بود و نمی تواند چیزی مطالبه نماید. اما اگر شرط عوض شد مثل حق الحفاظه و امثالهم بر اساس آن شرط عمل می شود.      

-     ودیعه از عقود جایز است، بنابراین كسى كه چيزى را امانت مى گذارد، هر وقت بخواهد مى تواند آن را پس بگيرد و كسى هم كه امانت را قبول مى كند، هر وقت بخواهد مى تواند آن را به صاحبش برگرداند. اثر دیگر جایز بودن ودیعه این است که  با فوت و جنون و سفه طرفین عقد منحل می شود.

5-2. انواع امانات :

1.    امانت مالكانه : اماناتی است که با  اراده مالک به وجود می آید. یعنی سپردن امانت به ديگرى به خواست و اذن مالك صورت مى گيرد. در اینجا مالک در قالب یکی از عقود دیگری را امین اموال خویش قرار می دهد. این نوع امانات به دو دسته تقسیم می شوند :

الف) اماناتی که نتیجه عقودی است که اثر مستقیم آنها ایجاد ید امانی است، یعنی هدف اصلی از انعقاد عقد امانت دارى می باشد، مثل عقد ودیعه که هدف آن امین قرار دادن دیگری است.

ب) عقودی که اثر غیر مستقیم آنها ایجاد ید امانی است، مانند مال رهنى، عاريه اى، اجاره اى و مضاربه اى. مثلاً در اجاره هدف اصلی تملیک منفعت است که لازمه آن تسلیم عین مستأجره می باشد، که در این صورت مستأجر امین مالک محسوب می شود.  

2.    امانت قانونی :  امانتی است که به سبب اجازه قانونگذار ایجاد می شود. به بیانی دیگر قانون مالى كه بدون خواست و اذن مالك و بدون غصب، در اختيار كسى قرار گرفته را  امانت دانسته و شخص متصرف را در حکم امین می داند. مانند موارد زير:

-         چيزى كه (به واسطه باد يا سيل ) به طور قهرى در اختيار شخصى قرار گيرد.

-         مقدار اضافه اى كه بر اثر اشتباه در حساب، از فروشنده يا خريدار به ديگرى مى رسد.

-         مال پيدا شده (لقطه).

-         مالى كه از دزد يا غاصب مى گيرند.

-         مالى كه از ديوانه يا كودك براى حفظ از تلف مى گيرند.

نكته : در امانت قانونی، باید امانتدار، مال را حفظ كند و در نخستين فرصت ممكن آن را به صاحبش برساند يا او را آگاه سازد. ولى در امانت مالكانه، تا عنوان قرارداد به حال خود باقى است، ردّ امانت صورت نمی گیرد. همچنین در هر دو صورت ، چنانچه بدون تعدى و تفريط به مال آسيبى برسد، امانتدار ضامن نخواهد بود.

 

3.    امانت دیگری به نام امانت قضایی وجود دارد، و آن امانتی است که قاضی حکم به امین بودن شخص می دهد. مثل تعیین امین بر اموال غائب مفقودالاثر و این  زمانی است که خود غائب امین یا وکیلی تعیین نکرده باشد، که در این صورت ورثه غائب یا اشخاص ذینفع می توانند به دادگاه مراجعه و تقاضای تعیین امین نمایند.

5-3. آثار عقد ودیعه :  اولین اثر عقد ودیعه ایجاد ید امانی است، یعنی بر اثر انعقاد ودیعه مستودع امین مالک می شود و موظف است مال مورد امانت را طبق قرارداد یا عرف یا قانون نگهداری کند و در صورت تعدی و تفریط مسئول است. البته اگر مورد امانت بدون تعدی و تفریط امین تلف یا ناقص شود، امین مسئول نیست. 

مسائل مربوط به ید امانی :

1. در دعوی بین امین و مالک اثبات تعدی و تفریط به عهده کیست؟

اگر موضوع اختلاف تعدی و تفریط امین باشد، در این صورت اثبات آن بر عهده مالک است. اما اگر موضوع اختلاف تلف مورد امانت باشد(مالک بگوید مال را به و امینبگوید تلف شده است)، در اینجا امین باید عدم تعدی و تفریط را اثبات نماید. زیرا بر اساس  اصل استصحاب، اصل بر بقای مال مورد امانت است و اینکه امین ادعای تلف آن را بکند، خلاف اصل است. بنابراین امین باید دلیل تلف مال را ارائه دهد.

البته اگر عمل خاصی طبق قرارداد برعهده امین بوده و وی آن را انجام نداده باشد، مثلاً مالک قالی را به امین می سپارد تا وی آن را شسته و نگهدارد، چنانچه در این خصوص اختلاف افتد امین باید انجام عمل خاص را ثابت کند و گرنه به عنوان تفریط در نگهداری ضامن خواهد بود. ولی اگر عمل امین خودداری از کار یا عمل معین باشد، در این صورت مالک باید اثبات کند که امین آن را انجام نداده است، زیرا در اینجا خودداری از عمل بوده و اصل بر عدم جاری می شود (اصل این است که آن کار را انجام نداده است. نافی را نفی کافی است)    

3.        آیا آخذ بالسوم (کسی که مالی را می گیرد تا اگر پسند کرد آن را بخرد) امین است ؟

در پاسخ به این سؤال نظرات مختلفی بیان شده است :

-         عده ای معتقدند، ید آخذ بالسوم ضمانی است. بر این نظر دو دلیل می آورند :

§     دلیل اول بر اساس قاعده علی الید که می گوید هرکس مال دیگری را تصرف نماید، ضامن است که مال را ردّ کند یا مثل یا قیمت آن را. این قاعده از حدیث مشهور نبوی است که می فرماید «علی الید ما اخذت حتی تؤدیه» (متصرف مال دیگری ضامن است تا زمانی که آن را رد کند) بر اساس این قاعده، اصل بر ضمانی بودن ید متصرف است، مگر در جاهایی که خود شارع استثناء کرده مثل ید مستودع، مستعیر، مستأجر و امثالهم. بنابراین با توجه به اینکه شارع ید آخذ بالسوم را استثناء نکرده است، فلذا ید او ضمانی است.

§     دلیل دوم این است که توافق دهنده و گیرنده مبنی بر این است که یا خود مال را برگرداند یا قیمت آن را و هدف و مقصود مالک از دادن مال به آخذ به امانت دادن آن و ایجاد ید امانی نبوده است، فلذا ید او ضمانی است.

-     برخی دیگر می گویند، ید آخذ بالسوم امانی است. زیرا گیرنده مال با اذن مالک آن را متصرف شده است و یکی از خصوصیت اذن ایجاد ید امانی است، بنابراین اخذ مأذون بوده و یدش امانی است.

-     قانون مدنی در این خصوص ساکت است و فقط در ماده 631 ق.م. می گوید « هرگاه كسي مال غير را به عنواني غير از مستودع متصرف باشد ...» که برداشت می شود فردی غیر از مستودع را نیز امین بر مال دانسته است. معذالک با توجه به اینکه قانون مدنی در خصوص مستعیر و مستأجر و مستودع و ید قیم و ولی و... حکم صریحی داده و ید آنها را امانی دانسته ولی در خصوص آخذ بالسوم نصی وجود ندارد، بنابراین می توان گفت که ید آخذ بالسوم ضمانی است.          

3. آیا نیت تعدی و تفریط ید امانی امین را ضمانی می کند یا نه ؟

در پاسخ برخی گفته اند که بر اساس « الاعمال و بالنیّات» همینکه امین نیت تعدی و تفریط کرد، یدش از امانی به ضمانی تبدیل می شود. در نقد این نظر باید گفت، اگر اثر تعدی و تفریط که مسئولیت پرداخت مثل یا قیمت است را به عنوان اثر یک نوع شبه جرم تلقی نماییم و بگوییم تعدی و تفریط به مال غیر یک نوع شبه جرم است، در این صورت برای ایجاد مسئولیت باید ارکانی را در نظر گرفت، رکن فعل مادی، رکن روانی و رکن قانونی. در انجا رکن روانی و قانونی موجود است ولی رکن مادی وجود ندارد، بنابراین نباید به صرف نیت او را مسئول دانست.   

4. آیا نیت عدم ردّ ید مستودع را ضمانی می کند یا خیر ؟

در پاسخ به این سؤال برخی اساتید حقوق (دکتر کاتوزیان، شهیدی ) معتقدند، با توجه به اینکه در اینجا عناصر غصب جمع شده است، یعنی هم استیلاء بر مال غیر وجود دارد و هم به نحو عدوان (نیت عدم ردّ) بنابراین موجب ضمانی شدن ید مستودع می گردد. به تعبیر دیگر برخی می گویند، عقد ودیعه از عقود جایز است که با یک اراده منحل می شود، در اینجا نیز مستودع وقتی نیت عدم رد می کند، در واقع با اراده خودش عقد ودیعه را منحل و مال را تصرف کرده است، لذا ید وی ضمانی است. ولی با توجه به ماده 631 ق.م. می توان گفت ید وی ضمانی نمی شود زیرا این ماده می گوید: « ... درصورت استحقاق مالك به استرداد از تاريخ مطالبه او و امتناع متصرف با امكان رد ...» یعنی باید مطالبه صورت بگیرد تا در صورت عدم رد، ید مستودع ضمانی می شود، بنابراین در صورتی که مطالبه صورت نگرفته باشد و فقط نیت بر عدم ردّ داشته باشد، دلیل بر ضمانی شدن ید وی نیست، زیرا چه بسا مستودع قصد تملک ندارد و فقط نمی خواهد مال را با مالک رد کند پس نمی توان گفت که به ضرر مالک مال وی را تصاحب کرده است.            

5. اگر امین مورد امانت را تعدی و تفریط قرار داد و خسارتی به آن وارد نشد، ولی  بعد از دوران تعدی و تفریط مال مورد امانت تلف شد، آیا امین ضامن است یا نه  ؟

در پاسخ به این سؤال سه نظر وجود دارد :

-     عده ای معتقدند چون در دوران پس از تعدی و تفریط ید مشکوک و محل تردید است و دلیلی نداریم تا تردید را بر طرف کنیم، در اینجا از اصول عملیه استفاده می کنیم (الاصل دلیل حیث لادلیل) بنابراین براساس اصل استصحاب شک لاحق با یقین سابق از بین می رود. یعنی قبلاً (دوران تعدی و تفریط) یدضمانی بوده، لذا در دوران پس از تعدی و تفریط نیز ید ضمانی است. این قول مشهور فقها است.

بر اساس این نظر اگر می خواهند دوباره ید امانی گردد، یا باید مالک دوباره عقد ودیعه منعقد نماید و یا اینکه خود مستودع عقد را منحل کند، چون جایز است.

-     عده ای معتقدند عقد اعم از اینکه اجاره یا عاریه یا ودیعه باشد، با شروع تعدی و تفریط منحل نمی گردد، مگر اینکه شرط انفساخ شده باشد. یعنی شرط شده باشد که در صورت تعدی و تفریط، عقد منحل شود. و با توجه به اینکه هر عقدی همراه خودش اذن دارد و اثر اذن امانی بودن ید است، ولی در اینجا تعدی و تفریط در مقطعی جلوی نفوذ اذن را می گیرد و ید امانی ایجاد نمی شود و ید ضمانی می گردد. ولی پس از دوران تعدی و تفریط عقد همچنان وجود دارد و همراه آن اذن نیز هست و تعدی و تفریطی نیز وجود ندارد که مانع نفوذ اذن گردد، بنابراین دوباره ید امانی است.

-     در این خصوص قانون مدنی حکم مبهمی دارد و در ماده 614  می گوید: «امين ضامن تلف يانقصان مالي كه به اوسپرده شده است نمي باشد مگردرصورت تعدي ياتفريط »  لذا مشخص نیست که بعد از پایان تعدی و تفریط هم ید ضمانی است یا نه،  اما ماده 278 ق.م. در بحث ایفای تعهد می گوید: «اگرموضوع تعهد عين معيني باشد تسليم آن به صاحبش در وضعيتي كه حين تسليم دارد موجب برائت متعهدمي شود اگرچه كسرونقصان ازتعدي يا تفريط متعهدناشي نشده باشد مگردرمواردي كه دراين قانون تصريح شده است ...» بر اساس این ماده می توان گفت اگر در اثر تعدی و تفریط خسارتی بوجود بیاید، ضامن است و اگر خسارت نباشد، ضامن نیست مگر در مواردی که قانون تصریح کرده است و یکی از استثنائات در ماده 493 بحث اجاره بیان شده است.

بنابراین بر اساس مواد قانون مدنی و نیز مستنبط از اصول کلی حقوقی برخلاف نظر مشهور تا زمانیکه اذن مالک وجود

دارد و مطالبه مال مورد امانت صورت نگرفته، و تعدی  و تفریط هم مانع نفوذ اذن نیست، ید امین امانی است.