دکترین حقوق عمومی

حقوق مدنی ( عقود معین) – قسمت پنجم

3.  عقد مضاربه :

3-1. تعریف : ( مواد 546 – 560 ق.م. ) مضاربه از کلمه ضرب ( تجارت کردن) است که به باب مفاعله رفته که به معنی با همدیگر تجارت کردن می باشد. در اصطلاح حقوقی، عقدی است كه به موجب آن يك طرف، سرمايه تجارت و ديگرى كار و تجارت را بر عهده مى گيرد و سود به دست آمده به نسبت های توافق شده به دو طرف تعلق مى گيرد. (ماده 546 ق.م.) صاحب سرمایه را مالک و طرف دیگر را عامل یا مضارب گویند. 

مقایسه عقد مضاربه با حق العمل کاری :

-    تشابه عقد مضاربه با حق العمل کاری این است که در حق العمل کاری، حق العمل کار به نام خودش و به حساب آمر عمل تجاری را انجام می دهد و در مضاربه نیز مضارب به نام خودش و به حساب مالک اعمال تجاری را انجام می دهد.

-        تفاوت عقد مضاربه با حق العمل کاری این است که :

1.        در حق العمل کاری، حق العمل کار اجرت عمل را می گیرد ولی در مضاربه، مضارب درسود حاصله با مالک شریک است.

2.    در حق العمل کاری، در برابر اشخاص ثالث فقط مالک یا آمر پاسخگوست، ولی در مضاربه، هر دوی مضارب و مالک در برابر اشخاص ثالث مسئول هستند. و این مستند است به ماده 220 ق.ت. که می گوید: « هر شركت ايراني كه فعلاوجودداشته يادرآتيه تشكيل شود و با اشتغال به امورتجارتي خود را بصورت يكي از شركتهاي مذكوردراين قانون در نياورده ومطابق مقررات مربوط به آن شركت عمل ننمايد شركت تضامني محسوب شده ...» یعنی مسئولیت تضامنی دارند. در مضاربه نیز چون عمل تجاری است پس مالک و مضارب مسئولیت تضامنی دارند.

مقایسه عقد مضاربه با شرکت تجاری :

-        مضاربه در واقع نوعی شرکت کار و سرمایه است، بدون اینکه شخصیت حقوقی داشته باشد، ولی شرکت تجاری داری شخصیت حقوقی است.

-    در مضاربه عامل در سود شریک است و زیان با سود جبران می شود و اگر سود بدست نیاید زیان متوجه سرمایه و نهایتاً مالک است و زیان متوجه مضارب نخواهد بود، درحالیکه در شرکت تجاری شرکاء در سود و زیان شریک هستند.

3-2. خصوصیات عقد مضاربه :

1.    مضاربه عقدی است عهدی و معوض : در عقد مضاربه مالک متعهد است سرمایه را در اختیار مضارب قراردهد و تعهد       می کند سهمی از سود حاصل از تجارت در عوض عمل مضارب متعلق به وی باشد و مضارب تعهد می کند که با سرمایه مالک به معاملات تجاری اشتغال ورزد.

2.    مضاربه از ترکیب چندین عقد به وجود می آید : مضاربه عمل حقوقی ویژه ای است که از ترکیب چندین عقد به وجود آمده است و مانند بیع یا وکالت ماهیت حقوقی بسیط و مستقل ندارد؛ زیرا از سویی صاحب سرمایه به عامل وکالت  می دهد تا به حساب او تجارت کند و از سوی دیگر اصل سرمایه و اموالی را که از آن محل تهیه می شود به امانت به عامل       می سپارد (ماده ۵۵۶ ق.م.). به اضافه، اگر از تجارت سودی به دست آید مالک و مضارب در آن شریکند و به این اعتبار        می توان مضاربه را پیمانی برای ایجاد شرکت دانست. به عبارتی دیگر در مضاربه احکام وکالت، ودیعه و شرکت جاری است.

-    احکام وکالت ( اثر معاملات) : اثر معاملات وکیل که در حدود اختیارتش انجام شده متوجه موکل است، یعنی موکل باید تعهدات ناشی از معاملات را انجام دهد. در مضاربه نیز عامل  با سرمایه مالک تجارت می کند و معاملاتش به نام خودش است ولی آثارش متوجه مالک است. همچنین وکیل حق توکیل ندارد مگر اینکه در قرارداد ذکر شود، در مضاربه نیز عامل نمی تواند سرمایه را به دیگری بدهد که او تجارت کند. 

-    احکام ودیعه ( امين بودن عامل): ید مضارب نسبت به سرمایه امانی است، یعنی اگر سرمایه در دست عامل بدون تعدی و تفریط از بین برود مسئولیتی ندارد و در مضاربه مانند ودیعه نمی تواند شرط کرد که امین در هر حال ضامن باشد.

-    احکام شرکت (سود تجارت) : سودی که به دست می آید مشترک بین مالک و مضارب است و در تقسیم سود توافق طرفین لازم است، چنانچه در  تقسیم مال مشترک اگر تقسیم به ضرر یکی از طرفین باشد، نیاز به رضایت متضرر دارد. در مضاربه نیز اگر تقسیم سود موجب ضرر مالک یا مضارب باشد نیاز به رضایت متضرر دارد.

3.   مضاربه عقدی است جایز : عقد مضاربه عقدی جایز است به همین جهت در آن مدت لازم نیست. (ماده 550 ق.م.) اگر در مضاربه مدت تعیین شود موجب لزوم آن نمی شود و طرفین می توانند قبل از انقضای مدت آن را به هم بزنند. و اثر تعیین مدت این است که در صورت انقضای مدت تعیین شده عقد مضاربه خود به خود منحل می گردد.

نکته : اگر عامل بعد از انقضای مدت بکار خود ادامه دهد و مالک نیز این عملیات را تنفیذ نماید، این اذن به معنی تمدید مضاربه نیست و نشانه عدم فضولی معاملات است. در نتیجه تمام سود متعلق به مالک خواهد بود و عامل مستحق اجرت المثل است (از باب ماده 336 ق.م.)  و اگر هم سودی  بدست نیاید، باز هم عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود.

نکته : گاه جايز بودن مضاربه ، به رغم فوايدى كه دارد، ممكن است مشكل آفرين باشد و اختيار فسخ ، موجب نگرانى و سلب قدرت برنامه ريزى اصولى در كار شود براى رفع اين مشكل راه هايى هست كه عبارتند از:

-    اگر طرفين در عقد، ملتزم شوند كه مضاربه را تا مدّتى معيّن فسخ نكنند، عمل به آن لازم است . ولى اگر شرط كنند كه عقد جايز، لازم شود، چنين شرطى باطل ، ولى اصل مضاربه صحيح است .

-    طرفين ، در عقد ديگرى كه لازم است مانند بيع و صلح حق فسخ مضاربه را از يكديگر سلب كنند. چنانچه اين كار را در عقد جايز ديگرى انجام دهند، تا زمانى كه عقد دوم باقى است ، عقد مضاربه لازم خواهد بود و هرگاه عقد دوم فسخ شود، عقد مضاربه نيز جايز مى گردد.

4.   در صورت تلف سرمایه و سود، عقد مضاربه منحل می گردد : اگر سرمایه تلف شده باشد و سود مانده باشد می توان سود را دوباره به جریان انداخت و اصل سرمایه را از آن بدست آورد، اما اگر سود نیز از بین برود، مضاربه منحل می شود. در این صورت عامل نمی تواند به اعتبار خود یا مالک معاملات را ادامه دهد، زیرا  عقد مضاربه منحل شده است.

5.   در صورت عدم امکان انجام معاملات مقصود، مضاربه منحل می گردد : مثلاً اگر نوع تجارت تعیین شده در مضاربه وارد کردن و فروش کامپیوتر باشد و بعد از مدتی دولت ورود کامپیوتر را ممنوع کند، مضاربه منحل می شود.(قاعده تعذر)

6.   عقد مضاربه در صورت مفلّس شدن مالک منفسخ می شود : زیرا همانطور که در قانون تجارت پیش بینی شده اموال ورشکسته مورد وثیقه طلبکاران قرار می گیرد و مضارب حق ادامه عمل مضاربه را ندارد، مگر اینکه ادامه عملیات مورد موافقت کلیه طلبکاران قرار گیرد.   

3-3. عناصر اساسی (اركان) عقد مضاربه :

در عقد مضاربه، علاوه بر طرفین عقد که ممکن است دو یا چند نفر باشد، سه ركن (سرمايه ، كار و سود)، نقشى اساسى دارد كه ناديده گرفتن هر يك و يا شرايط مربوط به آن ، به اين عقد آسيب مى رساند. تفصيل اين سه ركن به ترتيب عبارتند از:

1.      سرمايه : در عقد مضاربه سرمایه باید دارای خصوصیات زیر باشد:

-    سرمايه بايد پولِ نقد باشد، (ماده 547 ق.م.) و منظور از وجه نقد یعنی وجه رایج کشور باشد، بنابراین سرمایه نمی تواند کالا و یا  منفعت يا دِین باشد. مثلاً اگر کسی زمینش را به دیگری بدهد و بگوید که زمین را بفروش و با پولش تجارت کن این عقد مضاربه نیست. البته اگر مالک بگوید زمین را وکالتاً بفروش و بعداً از طرف من و خودت عقد مضاربه منعقد کن و با پول فروش زمین تجارت کن، در اینجا دو عقد داریم یکی عقد وکالت و دیگری عقد مضاربه که وکیل دو اراده دارد یکی برای خودش (عامل) و دیگری برای مالک.

-    سرمايه بايد معلوم و معيّن باشد، معلوم باشد، یعنی مبهم نباشد و معین باشد، یعنی مردد نباشد. مثلاً اگر مالك سرمايه بگويد: « با اين یا آن سرمايه و يا بگوید با هر كدام كه خواستى تجارت كن »، که در اینجا سرمایه مردد و مبهم است و مضاربه صحيح نيست.

سؤال1 : اگر سرمایه به صورت ارز (مثل دلار و یورو) یا سکه باشد، آیا عقد مضاربه صحیح است؟

در خصوص وجه نقد اختلاف نظر وجود داشته است و برخی ارز را کالا محسوب نموده و می گفتند باید تبدیل به وجه رایج شود و بعضی دیگر به حکم عرف ارز را وجه نقد می دانستند. تا اینکه در سال 53 رأی وحدت رویه ارز را وجه رایج محسوب نمود. بنابراین اگر سرمایه بصورت ارز باشد نیز عقد مضاربه صحیح است. اما در سکه چون وجه رایج نیست، پس مضاربه صحیح نیست. 

سؤال2 : اگر شخصى تورو قایقی به ديگرى بدهد كه به وسيلهء آن ماهيگرى كند و هر چه ماهى گرفت با هم تقسيم كنند، آیا اين قرارداد مضاربه  است؟ آن را در قالب چه عقدی می توان دانست؟ 

نخیر، این توافق مضاربه نیست، زیرا در مضاربه سرمایه باید وجه نقد باشد و در اینجا سرمایه تور و قایق است.

قطعاً عقد اجاره اشیاء نیز نمی باشد، زیرا اولاً در اجاره، اجاره بها باید مشخص باشد که در اینجا نیست، ثانیاً در اجاره مدت باید معین باشد که در فرض مسئله این چنین نیست.

همچنین عقد شرکت نیز نمی باشد، زیرا در شرکت باید شیء موضوع، به نحو اشاعه باشد، درحالی که در اینجا تور و قایق  برای مالک است و عمل عامل نیز برای خودش.

در اینکه توافق فوق وکالت  به حیازت از مباحات است یا نه، نظرات متفاوتی بیان شده است :

مقدمتاً باید گفت، وکالت در دو امر داده  می شود، وکالت در امور اداری (مثل وکالت در ترخیص کالا از گمرک) و وکالت در امور حقوقی (مثل وکالت در عقد نکاح) . بنابراین وکالت در امور مادی مثل نجاری و ماهیگیری و وکالت در اموروجدانی مثل شهادت و اقرار صحیح نیست. از طرفی طبق ماده 147 ق.م. حیازت از مباحات را ایقاع است و نیز اگر قصد تملک نباشد حیازت صورت نمی گیرد. با توجه به مقدمه فوق در خصوص وکالت به حیازت مباحات سه نظر وجود دارد:

-     عده ای قائل به وکالت در حیازت از مباحات نیستند و می گویند، چون ماهیگیر عمل مادی ماهیگیری و قصد تملک آن را دارد، پس وکالت صحیح نیست و عقد باطل است و در نتیجه ماهی ها برای عامل (ماهیگیر) خواهد بود و اجرت المثل تور و قایق نیز به مالک آن پرداخت می گردد.

-     اما گروهی دیگر می گویند در حیازت مباحات دو عمل صورت می گیرد، یکی عمل حقوقی(قصد تملک) و دیگری عمل مادی (ماهیگیری) لذا برای عمل حقوقی (قصد تملک)  وکالت صحیح است، بنابراین طبق توافق  نصف        ماهی ها برای ماهیگیر و نصف دیگر برای مالک است و صاحب تور باید نصف اجرت المثل عمل ماهیگیر را به او بپردازد و ماهیگیر نیز نصف اجرت تور و قایق را به مالک بدهد. زیرا وکیل (ماهیگیر) برای انجام امور وکالت که باید اجیر بگیرد، خودش انجام دهد مستحق اجرت المثل است.

در نهایت عده ای معتقدند که توافق فوق اساساً یک عقد بی نام مشمول ماده 10 ق.م. است، زیرا توافق طرفین خلاف مقررات عمومی و اخلاق حسنه نیست، در نتیجه هیچ کدام به دیگری نباید اجرت المثل بدهند و فقط ماهیهای صید شده طبق توافق  بین طرفین تقسیم می شود.

سؤال3 : اگر کسی کامیونش را به دیگری بدهد که کالا حمل نماید و کرایه را نصف تقسیم کنند، آیا این مضاربه است؟

 نخیر، این توافق مضاربه نیست، (به دلایل مزکور در پاسخ سوال2). نتیجه اینکه عقد باطل است و تمام کرایه ها برای راننده است و اجرت المثل کامیون را به صاحب کامیون باید بدهد. ولی می توان گفت چون توافق طرفین خلاف مقررات عمومی و اخلاق حسنه نیست، لذا توافق فوق مشمول ماده 10 ق.م. است. بنابراین اگر کرایه نبود و یا اجرت المثل نبود هیچ یک از طرفین نمی توانند آن را ادعا کنند.   

2.      عمل تجاری (کار) : كار بايد تجارت باشد، نه صنعت يا زراعت و مانند آن. و عمل تجاری طبق ماده 2 و 3 ق.ت. عبارتند از:

1 - خريد يا تحصيل هرنوع مال منقول به قصد فروش يا اجاره اعم از اين كه تصرفاتي درآن شده يانشده باشد؛ 2 - تصدي بحمل و نقل از راه خشكي يا آب يا هوا به هرنحوي كه باشد ؛ 3 - هرقسم عمليات دلالي ياحق العمل كاري (كميسيون )وياعاملي و همچنين تصدي بهر نوع تاسيساتي كه براي انجام بعضي امور ايجاد ميشود ازقبيل تسهيل معاملات ملكي ياپيداكردن خدمه ياتهيه ورسانيدن ملزومات وغيره؛      4 - تاسيس و بكار انداختن هرقسم كارخانه مشروط براين كه براي رفع حوائج شخصي نباشد؛ 5 - تصدي بعمليات حراجي ؛ 6 - تصدي به هرقسم نمايشگاههاي عمومي ؛ 7 - هرقسم عمليات صرافي وبانكي ؛ 8 - معاملات برواتي اعم ازاين كه بين تاجرياغيرتاجرباشد؛                  9 - عمليات بيمه بحري وغيربحري ؛10 - كشتي سازي وخريد و فروش كشتي وكشتي راني داخلي ياخارجي و معاملات راجعه به آنها.                و معاملات ذيل به اعتبار تاجر بودن متعاملين يا يكي ازآنها تجارتي محسوب مي شود:1 - كليه معاملات بين تجاروكسبه وصرافان وبانكها؛  2 - كليه معاملاتي كه تاجرياغيرتاجربراي حوائج تجارتي خودمي نمايد؛3 - كليه معاملاتي كه اجزاء يا خدمه يا شاگرد تاجربراي امورتجارتي ارباب خودمي نمايد؛4 - كليه معاملات شركتهاي تجارتي .

نکته 1 : خرید و فروش اموال غیر منقول تجاری نیست. همچنین تأسیس مؤسسه های فرهنگی و کشاورزی و پزشکی تجاری نیست.

نکته 2 : عامل باید قادر به انجام عمل باشد، بنابراین اگر شخصی که کار تجاری بلد نیست و سرمایه شخصی گرفته و         می خواهد مضاربه منعقد کند صحیح نیست. زیرا همینطور که می دانیم در عقد موضوع عقد باید مقدور التسلیم باشد، در اینجا نیز عامل نمی تواند موضوع عقد مضاربه را که عمل تجاری است انجام دهد، بنابراین مضاربه صحیح نیست.

نکته 3 : نوع عمل تجاری نیز باید مشخص شود، مگر اینکه تجارت به طور مطلق در عرف منصرف به نوع و قسم خاصی باشد که در این صورت به عرف مراجعه می شود. ولی اگر عقد مضاربه مطلق باشد، يعنى شرطى در آن نباشد، عامل هرگونه صلاح بداند مى تواند تجارت كند  اما باید حدود متعارف را رعایت کند مثلاً نمى تواند نسيه بدهد مگر اين كه بين تجار نسيه دادن مرسوم باشد. ولى اگر عقد مضاربه مشروط باشد، عامل بايد به شرط عمل كند و اگر به شرط عمل نكرد و خسارتى به بار آمد ضامن است و اگر سودى به دست آمد صاحب سرمايه شريك است.

3.   سود : طبق ماده 548 ق.م. حصه هريك ازمالك و مضارب درمنافع بايد جزء مشاع ازكل ازقبيل ربع يا ثلث و غيره باشد. در این ماده ضمانت اجرای عدم اجرای آن بیان نشده است ولی در فقه اگر مشاع نباشد، عقد باطل است. در مزارعه اگر سود مشاع نبود عقد مشمول ماده 10 ق.م. می شد، چون شبهه ربا در مزارعه وجود ندارد، بنابراین باطل نمی شد. ولی در مضاربه شبهه ربا به وجود می آید، لذا عقد باطل است.

طبق ماده 549، حصه هاي مزبوره درماده فوق بايددرعقدمضاربه معين شودمگر اينكه درعرف منجزاً معلوم بوده وسكوت درعقدمنصرف به آن گردد.

در مورد اینکه چه موقع مالکیت عامل بر سهم خود از سود محقق می شود، قانون مدنی ساکت است. در این خصوص نظرات متعددی است :

-    عده ای می گویند، به مجرّد پيدا شدن سود، عامل سهمش را مالك مى شود و آثار ملكيت بر آن تعلق مى گيرد. از اين رو، مى تواند سهم خود را مطالبه كند و يا با سهم خود به خريد و فروش و مانند آن بپردازد. مثلاً ده میلیون آهن خریده و بعد از مدتی قیمت آن  پانزده میلیون می شود که عامل در این پنج میلیون شریک است.

-    برخی دیگر معتقدند که عامل وقتی که سرمایه کنار گذاشته شد، مالک سهمش از سود می شود. در مثال فوق زمانی که پانزده میلیون آهن فروخته شد و ده میلیون سرمایه از آن برداشته شد، عامل مالک سهمش از سود می شود.

-    دسته سوم می گویند، عامل در زمان تقسیم سود مالک سهم خود می شود. به بیانی دیگر تقسیم سود کاشف از مالکیت عامل نسبت به سود است. یعنی زمانی که سود تقسیم می شود، کشف می شود که عامل از قبل مالکیت در سود داشته است. 

البته می توان گفت که سود بعد از کنار گذاشتن سرمایه مشخص می شود و اگر سودی  بدست نیامد، عامل مستحق هیچ سهمی و سودی نیست. زیرا مالکیت سود با توجه به احتمال ورود ضرر به سرمایه، متزلزل است و قبل از انحلال و کنار گذاردن سرمایه نمی توان از سود استفاده نمود و قبل از نقد شدن کالای تجاری در خارج سودی وجود ندارد و همچنین اگر قبل از تقسیم و کنار گذاردن سرمایه سود تقسیم شود سرمایه حفظ نخواهد شد.

سؤال : اگر یکی از طرفین مخالف تقسیم سود باشد و دیگری موافق، نظر کدام ترجیح داده می شود؟ در پاسخ به این سؤال مقررات مربوطه را بررسی می کنیم : ( مواد 589، 591 و 592 الی 606 قانون مدنی )

-    ماده 589 ق.م. می گوید، هرشريك المال مي تواندهروقت بخواهدتقاضاي تقسيم مال مشترك را بنمايد مگر در مواردي كه تقسيم به موجب اين قانون ممنوع ياشركاء به وجه ملزمي ملتزم برعدم تقسيم شده باشند.

موارد ممنوعیت تقسیم بر اساس ماده مذکور: مال از مالیت بیافتد و تقسیم موجب ضرر باشد و یا اینکه به وجه ملزمی ملتزم بر عدم تقسیم باشند(مثلاً توافق کرده باشند که تا فلان مدت تقسیم صورت نگیرد).

-    ماده 591 ق.م. می گوید، هرگاه تمام شركاء به تقسيم مال مشترك راضي باشند تقسيم به نحوي كه شركاء تراضي نمايند بعمل مي آيد و در صورت عدم توافق بين شركاء حاكم اجبار به تقسيم مي كند مشروط براينكه تقسيم مشتمل بر ضرر نباشدكه در اين صورت اجبار جائز نيست و تقسيم بايد به تراضي باشد.

با توجه به مواد فوق در پاسخ به سؤال مزبور نظرات مختلفی بیان شده است :

-    اگر متقاضی تقسیم عامل باشد، مالک حق مخالفت با آن را دارد، زیرا متضرر می شود برای اینکه ممکن است در معاملات بعدی سرمایه دچار زیان گردد و احتیاج باشد که از سود جبران شود و اگر مضارب سود سهم مصرف یا تلف کرده باشد و قادر به استرداد نباشد در اینجا مالک ضرر می بیند. در نتیجه مالک حق مخالفت با تقسیم سود را دارد.

-        چنانچه مالک تقاضای تقسیم سود نماید، نظرات متفاوت است :

1.    عامل نمی تواند مخالفت کند، زیرا در صورتی که در معاملات بعدی زیانی بر سرمایه وارد گردد و عامل نتواند سرمایه را برگرداند، عامل می تواند به مالک بگوید که خودت این گونه خواستی و در اصل متضرر باز مالک است.

2.    عامل می تواند مخالفت کند، زیرا اگر بعداً زیانی وارد گردد، عامل مجبور به برگرداندن سود بوده و از این نظر زیر منّت مالک است و این به ضرر عامل می باشد.    

نتیجه اینکه برای تقسیم سود دو راه حل وجود دارد : یا اینکه تراضی کنند و با هم کنار بیایند و یا اینکه عقد مضاربه را منحل نمایند.

نکته : پس از تقسیم سود اگر زیانی متوجه سرمایه گردد و از عملیات بعدی نیز زیان وارده جبران نگردد، در پایان مضاربه، مضارب تکلیفی غیر از استرداد سود دریافتی ندارد. یعنی اگر سود دریافتی کمتر از سرمایه باشد، مالک زائد بر سود مزبور حقی بر مضارب ندارد.

شرط سود به نفع ثالث : در صورتی که طرفین برای شخص ثالثی نیز سودی در نظر بگیرند، این امر بلا اشکال است. طبق ماده 196 ق.م. تعهد به نفع شخص ثالث پذیرفته شده است.

البته در این خصوص نظرات دیگری نیز بیان شده است، برخی معتقدند که در شرط سود به نفع ثالث دو وجه مطرح است:

1-   جزئي از سود براي ثالثي مقررشود كه به عنوان عامل، كاري در اداره سرمايه و داد و ستد با آن انجام مي دهد، براي مثال حمل و نقل كالا به عهده اوست. در اين صورت عمل مزبور صحيح محسوب مي شود كه اين قول مطابق نظر مشهوراست.

2-      جزئي از سود براي ثالثي باشد كه عملي از مضاربه را انجام نمي دهد مضاربه دراين صورت فاسد است ، زيرا این شرط برخلاف مقتضای ذات عقد است.

شایان ذکر است که انحصار ربح بين مالك و عامل از مقومات عرفي عقد مضاربه و جزء ماهيت عرفي این عقد نيست به همين دليل عرف چنين شرطي را مغاير با مفهوم مضاربه نمي داند. در حقوق مدني ايران نيز بر اساس ماده 10 و مفاد مواد196و768 قانون مدني مي توان به درستي چنين شرطي حكم كرد.

ادامه دارد